Nº 3210-E.—San José, a las catorce horas del trece de noviembre de dos mil siete. (Exp. 054-Z-2007).

Consulta formulada por el señor Guillermo Jiménez Chinchilla, regidor propietario de la Municipalidad de Tibás, respecto de la sustitución temporal u ocasional de un regidor propietario y la eventual afectación del quórum estructural del citado municipio de previo a la reposición del titular.

Resultando:

1º—Mediante escrito remitido, vía facsímil, a la Secretaría del Tribunal el 7 de febrero de 2007 el señor Guillermo Jiménez Chinchilla, regidor propietario de la Municipalidad de Tibás, procede a consultar varios aspectos a propósito de la renuncia presentada por el señor Jorge Salas Bonilla al cargo de regidor propietario de la antedicha Municipalidad, quien actualmente desempeña el cargo de Alcalde Municipal en ese cantón. Señala que el señor Jorge Salas Bonilla, regidor propietario del Partido Acción Ciudadana, se postuló como candidato a la alcaldía del cantón Tibás logrando culminar sus aspiraciones al resultar electo en los comicios celebrados el 3 de diciembre de 2007. Indica que el Concejo Municipal conoció de la renuncia del señor Salas Bonilla hasta el 6 de febrero de 2007, sea, más de dos meses después, con lo cual afectó a su partido toda vez que lo que procede es que el Concejo Municipal remita al Tribunal el acuerdo en donde consta la renuncia para la debida cancelación de la credencial y su sustitución. Añade que su posición, en la sesión ordinaria donde se discutió el asunto, fue que el primer regidor suplente de ese partido no podía sustituir al propietario hasta que el Tribunal no comunicara lo pertinente puesto que la renuncia del regidor propietario no comporta una ausencia temporal u ocasional como lo establece el artículo 28 del Código Municipal. Subraya que no cree que sea tan difícil de entender el asunto toda vez que la norma es clara y no es de interpretación sino de aplicación. Manifiesta que, a su juicio, al no estar presente el tercer regidor propietario la fracción del Partido Acción Ciudadana quedó reducida a dos regidores propietarios y el quórum total del Concejo Municipal ya no era de siete sino de seis, por lo que en teoría el quórum funcional bajaba de cinco a cuatro regidores. 

2º—En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley y no se notan defectos que causen nulidad o indefensión.

Redacta la Magistrada Zamora Chavarría, y;

Considerando:

I.—Acerca de la legitimación del consultante: Respecto de la legitimación para plantear consultas importa retomar lo dicho en la resolución Nº 1197-E-2002 de las 11:30 horas del 5 de julio del 2002:

“El Tribunal Supremo de Elecciones es el órgano jurisdiccional encargado, constitucionalmente, de la interpretación “exclusiva y obligatoria” de las disposiciones que rigen la materia electoral. Precisamente, en aplicación del artículo 102 de la Constitución Política de la República, se reconoce en el numeral 19, inciso c), del Código Electoral, que este Tribunal tiene la función de interpretar, en la forma prescrita por el constituyente, la normativa vigente y relacionada con la cuestión electoral. La disposición legal citada se lee en los siguientes términos: “Tales interpretaciones podrán darse de oficio o a solicitud de los miembros del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos”. (El destacado no corresponde al original).

Esta Magistratura Electoral también ha dispuesto reiteradamente sobre este particular (véanse: resolución Nº 1748 de las 15:30 horas del 31 de agosto de 1999 y Nº 1863 de las 9:40 horas del 23 de setiembre de 1999) lo que sigue:

“Se colige de las anteriores disposiciones que, en nuestra legislación, solo los partidos políticos a través de su Comité Ejecutivo Superior, están legitimados para provocar una declaración interpretativa.

No obstante, el Tribunal Supremo de Elecciones puede percibir la exigencia de interpretar o integrar el ordenamiento electoral cuando sus disposiciones no sean claras o suficientes, cuando su entendimiento literal conduzca a la desaplicación o distorsión de sus principios rectores o a una contradicción con mandatos constitucionales o cuando las previsiones requieran de una posterior complementación práctica para que surtan efectos. Ante supuestos como estos, el Tribunal Supremo de Elecciones puede acudir a su potestad de interpretación oficiosa, contemplada en el artículo del Código Electoral arriba trascrito, cuando la necesidad de una mayor concreción del sentido normativo de las disposiciones favorezca la efectiva y eficiente organización, dirección y vigilancia  de los actos relativos al sufragio, que es la función que define constitucionalmente a este Tribunal (art. 99 de la Carta Política).” 

Acorde con la jurisprudencia reseñada es evidente que el consultante carece de legitimación para formular la consulta; sin embargo, el Tribunal Supremo de Elecciones, en aras de aclarar el tema sometido a estudio, se permite emitir un pronunciamiento oficioso acerca de lo consultado.

II.—Sobre el quórum estructural y funcional de los órganos colegiados: De previo a analizar el presente asunto conviene recordar, a efecto de una mayor comprensión, los conceptos de quórum estructural y funcional.

En palabras de la Procuraduría General de la República, el quórum estructural de un órgano colegiado “presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido según lo dispone la ley.” (dictamen Nº C-297-2000 de 5 de diciembre de 2000).

Con mayor concreción, e incluyendo el concepto de quórum funcional, el órgano procurador ha señalado:

“El quórum, en tanto se refiere a la presencia de un mínimo de miembros de un órgano colegiado, necesaria para que éste sesione regularmente, constituye un elemento de la organización del órgano estrechamente relacionado con la actividad administrativa. Es un elemento organizativo preordenado a la emisión del acto. La integración del órgano colegiado con el número de miembros previsto en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo la reunión del quórum permite que el órgano se constituya válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (Artículo 182. -2, de la Ley General de la Administración Pública). De allí, entonces, la importancia de que el órgano funcione con el quórum fijado por ley”. (Dictamen C-136-88 de 17 de agosto de 1988 reiterado entre otros, por los dictámenes C-195-90 de 30 de noviembre de 1990, C-015-97 de 27 de enero de 1997, C-025-97 de 7 de febrero de 1997, C-055-97 de 15 de abril de 1997, C-091-98 de 18 de mayo de 1998, O.J.- 025-98 de 19 de marzo de 1998 y C-138-2001 op.cit.)”.

Por otra parte, sobre el quórum funcional, es decir, el número de votos que se requieren para que un órgano colegiado adopte un acuerdo, en el dictamen C-077-2000 de 12 de abril de 2000, expresamos lo siguiente:

“Conforme se podrá apreciar, la regla general para la adopción de acuerdos por parte de los órganos colegiados, entre ellos los Concejos Municipales, es el de la mayoría absoluta –equivalente a la mitad más uno—de los miembros presentes. A manera de ejemplo, si a una sesión del Concejo Municipal de Santa Bárbara comparecieran todos sus integrantes (7), para la adopción de un acuerdo se requeriría el voto de 4 regidores. Por el contrario, si sólo sesionaran 5, el quórum funcional, -necesario para la validez de los acuerdos que se adopten- lo formarían 3 miembros (..)” (Dictamen C-301-2002 del 8 de noviembre del 2002).”.

Para el caso concreto de la Municipalidad de Tibás, de acuerdo con la proyección de la población por cantones elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC), comunicada a este Tribunal mediante oficio Nº INEC-GE-092-2005 del 4 de abril de 2005 y, con vista en los artículos 171 de la Constitución Política y 21 del Código Municipal, a dicho cantón le corresponden siete regidores propietarios y siete suplentes (vid resolución Nº 1182-E-2006 de las 7:30 horas del 28 de marzo de 2006).

Importa precisar, entonces, que los siete regidores propietarios de la Municipalidad de Tibás son quienes componen el órgano colegiado que adopta las decisiones. Solamente a partir de esa composición es dable verificar el quórum estructural y, posteriormente, el funcional.

III.—Examen de fondo: Las tres preguntas formuladas a este Tribunal se evacuarán en el orden en que fueron planteadas.

•   “¿Podría un regidor suplente ser llamado seguir (sic) votando, una vez leída la renuncia del regidor propietario sin que el Tribunal Supremo de Elecciones, hubiera cancelado su credencial y sustituya al titular?”

Esta interrogante fue abordada por el Tribunal en la reciente resolución Nº 3089-E-2007 de las 11:30 horas del 5 de noviembre de 2007 en la que se analizó el artículo 28 del Código Municipal precisamente con referencia a la Municipalidad de Tibás. En lo conducente se expuso sobre el particular:

“Sin dificultad alguna, siguiendo la letra del numeral trascrito, un regidor suplente puede sustituir a un propietario cuando este último deba retirarse temporal u ocasionalmente del Municipio al que pertenece. Esta incidencia obliga al Presidente Municipal a designar, de entre los presentes, al respectivo sustituto de acuerdo con el orden de elección. 

A juicio de esta Magistratura el precitado artículo 28 del código de marras establece, específicamente, dos presupuestos por intermedio de los cuales es dable la sustitución de un regidor propietario. Bajo este entendido, el reemplazo de un regidor propietario no depende, únicamente, de la condición temporal en que éste servidor se ausenta puesto que la disciplina legal también prevé, por motivos ocasionales o circunstancias sobrevenidas, el llamamiento de un regidor suplente.

En primer término, importa subrayar que la sustitución temporal de un regidor propietario se aviene a circunstancias específicas entre las cuales, a modo de ejemplo, pueden citarse las siguientes: a) una licencia concedida al propietario por parte del Concejo (artículo 32 del Código de marras); b) una incapacidad del titular del cargo; c) que el regidor propietario se encuentre gozando de algún período de vacaciones debidamente autorizadas.

De igual manera, respecto de los motivos para sustituir a un regidor propietario por circunstancias ocasionales o sobrevenidas cabría entender, básicamente, las siguientes: a) la renuncia al cargo de regidor; b) el fallecimiento del regidor y c) la incapacidad permanente del regidor; todo lo anterior, mientras este Tribunal no disponga el respectivo reemplazo.

Precisamente, ante el acaecimiento de alguno de los motivos que provocan la ausencia temporal u ocasional del regidor propietario se impone, sin dilación alguna, la sustitución pertinente de este funcionario para evitar, con ello, la inadecuada desarticulación del Concejo Municipal. Se trata, en mayor medida, de impedir una parálisis inaceptable del gobierno municipal, habida cuenta que el artículo 13 inciso a) del Código Municipal, entre otras atribuciones, ordena que los Concejos Municipales deben “Fijar la política y las prioridades de desarrollo del municipio, conforme al programa de gobierno inscrito por el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido.”.

Valga aclarar, a efecto de una mayor comprensión sobre el tratamiento del problema planteado en este recurso, que la sustitución que debe hacer el Presidente Municipal ante la ausencia de un regidor propietario con ocasión de alguna circunstancia sobrevenida cobra relevancia, frente a la integración y adecuado funcionamiento de los Concejos Municipales, en el tanto se produce la reposición, por parte de este Tribunal, que manda el artículo 25 inciso c) del Código Municipal.”. (el resaltado no es del original).

Conforme al criterio trascrito es evidente que el Presidente Municipal está obligado a hacer el llamamiento de un regidor suplente ante la ausencia ocasional o sobrevenida del propietario, independientemente del trámite que deba realizar este Tribunal en punto a la supresión de la credencial.

•   “¿De acuerdo al Código Municipal y la abundante Jurisprudencia, es el Tribunal Supremo de Elecciones quien cancela y sustituye a quien por su orden han (sic) sido electos?”.

El Código Municipal habla de sustitución cuando se está dentro de los presupuestos del artículo 28 del Código Municipal ya citado.

En el caso del Tribunal Supremo de Elecciones, una de las potestades que se le encarga por disposición del Código de marras, es la reposición de los regidores propietarios y suplentes, diligencia establecida en los incisos b) y c) de esa disciplina legal.

Desde una óptica jurídica, atinente al ámbito del derecho  municipal, efectivamente la sustitución y la reposición no son sinónimos. Mientras que la primera involucra un llamamiento del regidor suplente ante la ausencia del propietario, por parte del Presidente Municipal, la reposición implica, de previo a la designación del regidor que sigue en el orden de elección, la observancia de un procedimiento para la supresión de la credencial de que se trate, de acuerdo con los motivos tasados por ley. Es a propósito de tal inteligencia que la ley compele a los regidores suplentes a asistir a todas las sesiones del Concejo Municipal dado que, sin perjuicio de la duración del trámite para cancelar la credencial de un regidor propietario y designar a un suplente en su lugar, dichos funcionarios suplentes deben estar prestos a asumir el cargo en el momento en que el Presidente Municipal los llame de acuerdo con su partido político y con el orden de elección.

•   “¿Mientras el Tribunal Supremo de Elecciones lleva a cabo la sustitución e (sic) emita  la nueva credencial, el Quórum estructural del Concejo Municipal de Tibás cambia de siete a seis regidores ante la imposibilidad legal de que un regidor suplente sustituya a un titular por no ser su ausencia temporal u ocasional como reza el artículo 28 del Código Municipal.?”.

El quórum estructural del Concejo Municipal de Tibás no puede variar porque depende del número de miembros que, por disposición legal, componen o integran el órgano, en este caso siete regidores. Bajo ese entendido, el quórum estructural significa el número de miembros necesarios para tener por habilitada, legalmente, una sesión municipal siempre y cuando dicho Concejo esté debidamente integrado. Acerca de este tema la Procuraduría General de la República, en el dictamen Nº C-195-90 del 30 de noviembre de 1990, precisa lo que sigue:

“(...) la posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos.”.

En un mismo sentido, el dictamen C-297-2000 del 5 de diciembre del 2000 reafirmó:

“Las reglas y principios en orden al quórum estructural y funcional resultan aplicables a órganos debidamente constituidos, por lo que no debe estarse ante una situación de plaza vacante y, por ende, de ausencia de integración del órgano o de falta de investidura de alguno de sus miembros. Dictamen Nº C-015-97 de 27 de enero de 1997.

Es, así, criterio reiterado que el problema de la debida integración es de principio, ya que aún cuando se cuente con el número de miembros necesarios para conformar el quórum estructural y en su caso el funcional, el colegio no puede funcionar si uno de los miembros no ha sido nombrado, o bien si nombrado no ha sido investido de la función correspondiente. El órgano debe ser regular en cuanto a su constitución y respecto de la investidura de sus miembros. Sólo cuando sus miembros han sido investidos regularmente se considera constituido el órgano. Puede considerarse que un órgano no constituido, por falta de nombramiento de la totalidad de sus miembros, es un órgano no existente en tanto que colegio. Lo que significa que no puede sesionar en forma válida: para hacerlo deben nombrarse sus miembros, el acto respectivo debe ser legal y la investidura regular (cfr. E, García de Enterria- T, Fernandez: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, 1979, p. 461). Y es que dentro del colegio, cada miembro (sic) un “centro de poder determinante”, cuyo ejercicio contribuye a conformar la decisión del colegio, la posibilidad de manifestación de esa voluntad repercute en la regular voluntad del colegio.

Señala la doctrina sobre estos temas:

“El colegio sólo existe si están investidos todos los miembros del mismo de acuerdo con la ley, de modo que la falta de cualquiera de ellos produce la inexistencia del titular colegiado y la de todas las deliberaciones que adopte...” Ortiz, Tesis de Derecho Administrativo, I, Tesis IX, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1976, p. 15.

“Para el funcionamiento del órgano colegiado es necesaria la observancia de las siguientes reglas:

a) Quórum. “El funcionamiento de los órganos administrativos colegiados está basado sobre el quórum, es decir, un mínimo de miembros indispensables para el funcionamiento legal....

b) La noción de quórum debe distinguirse de la existencia legal del órgano colegiado. En efecto, aún estando presente un número de miembros suficiente para constituir el órgano, el cuerpo no tiene existencia legal ni puede ejercer su competencia si todos los miembros previstos por la ley no están previamente nombrados.

c) Una de las consecuencias de ese principio es la obligación, que incumbe a la administración, de hacer lo necesario para que la participación de todos los miembros de un órgano colegiado sea posible. Todo acto u omisión contrario a esa obligación constituye una violación. Luego la omisión de la convocatoria de todos los miembros significa un vicio de constitución del órgano, y trae aparejada la nulidad de sus actos, aún si el quórum está asegurado por los miembros presentes...”. (....) M, M. Diez: Derecho Administrativo, I, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1963, pp. 201-202.”  (El destacado corresponde al original).”.

En el caso concreto del Concejo Municipal de Tibás el quórum estructural se ejemplifica de la siguiente forma: a) composición del Concejo: siete regidores propietarios; b) quórum estructural: mitad más uno de los miembros del Concejo, sea, cuatro regidores mínimo para que el órgano pueda funcionar (artículo 37 párrafo segundo del Código Municipal); c) quórum funcional: mayoría absoluta de los miembros presentes.

Así las cosas, mientras el Tribunal Supremo de Elecciones lleva a cabo la reposición pertinente y emite la credencial de mérito, deviene imperativo acudir al artículo 28 del Código Municipal, como ha de insistirse, a efecto de sustituir al propietario y no afectar la composición del órgano que se define, según ya se expresó, de acuerdo con lo que indica el artículo 21 del Código Municipal. Consecuentemente, la inquietud del consultante parte de dos supuestos erróneos como lo son: a) un cambio del quórum estructural de siete a seis regidores donde, fundamentalmente, a lo que está aludiendo el gestionante es a la desintegración del Concejo y no al quórum estructural; b) la imposibilidad legal de que un regidor suplente sustituya a un propietario producto de una indebida aplicación del numeral 28 del Código Municipal. Por tanto,

Se evacua la consulta en los términos detallados en el Considerando de fondo de la presente resolución. Notifíquese. Comuníquese en los términos señalados en el artículo 19 del Código Municipal.