02 de diciembre del 2024

PGR-OJ-166-2024

Licenciada

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa Área Legislativa VII

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AL-CPESEG-0074-2024 del 13 de agosto de 2024, mediante el cual solicita que nos refiramos al proyecto de ley denominado “LEY PARA ADICIONAR LOS INCISOS 14) Y 15) AL ARTÍCULO 4 DE LA LEY ORGÁNICA DEL ORGANISMO DE INVESTIGACIÓN JUDICIAL. CREACIÓN DE BANCO DE MATERIAL GENÉTICO Y SEGUIMIENTO DE OFENSORES DE DELITOS SEXUALES”.”, el cual se tramita bajo el número de expediente 24.327.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I.         OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley tiene la intención de crear un banco de material genético de condenados por delitos sexuales, estableciendo un marco legal para la recopilación, almacenamiento y utilización de perfiles genéticos.

Según la exposición de motivos, la iniciativa se fundamenta en una serie de beneficios técnico-legales que abarcan la mejora de la seguridad pública, la eficiencia judicial, la prevención del delito y la protección de los derechos de las víctimas. Además, pretende un seguimiento íntegro, que garantice la reinserción del sujeto en la sociedad a través de la vigilancia preventiva, con el fin de evitar la reincidencia o de que, en el peor de los casos, se facilite de manera exponencial su nueva captura.

II.      ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

En la actualidad, Costa Rica no cuenta con una normativa especial específica relacionada al tratamiento de datos genéticos, pero su protección deriva de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución que tutela el derecho a la intimidad. Además, a partir de lo dispuesto en la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales, N.°8968 del 7 de julio de 2011, puede señalarse que los datos genéticos deben enmarcarse dentro de la categoría de los datos sensibles, según pasaremos a explicar.

Los datos genéticos son datos relativos a la salud de las personas, pues pueden dar una imagen detallada de su condición física y de su estado de salud. La información genética es única y distingue a una persona de las demás, revela características específicas de un individuo permitiendo su identificación y, además, tienen la particularidad de que pueden tener implicaciones para la familia consanguínea de un individuo. Por ello, en el derecho comparado, han sido ubicados dentro de la categoría de protección de los datos sensibles (al respecto, recomendación R 5 (97) del 13 de febrero de 1997 del Consejo de Europa).

En el caso de las muestras biológicas, podríamos indicar que son ejemplares de materia orgánica como sangre, semen, saliva, pelo, tejidos, entre otras, que son susceptibles de ser analizadas genéticamente, por lo que los datos que se obtienen gracias a ellas también quedan protegidos con la misma intensidad de los datos sensibles y su utilización ilícita lleva a la violación de derechos fundamentales relacionados con la dignidad, intimidad, la identidad y la personalidad.

En el derecho internacional podemos ubicar algunos instrumentos que se enmarcan dentro del derecho declaratorio o soft law, que buscan reconocer principios éticos y jurídicos orientadores en la intervención sobre el genoma humano. Así, podemos encontrar la Declaración Universal Sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos, la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO, entre otras, que pretenden enmarcar la protección de la intimidad genética bajo principios de igualdad, solidaridad, justicia y dignidad humana.

            La Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos aprobada por la Conferencia General de la UNESCO, el 16 de octubre de 2003 (DIDGH), reconoce que “los datos genéticos humanos son singulares por su condición de datos sensibles, toda vez que pueden indicar predisposiciones genéricas de los individuos, y que esa capacidad predictiva que presenta cualquier tipo de datos puede ser mayor en el caso de los datos genéticos, que no debemos de olvidar que es un determinado tipo de datos sanitarios, y esta especial importancia que presentan los datos genéticos, pasa porque su conocimiento puede tener consecuencias importantes para la familia, ya que pueden contener información cuya relevancia no se conozca necesariamente en el momento de extraer las muestras biológicas, y que pueden ser de vital importancia desde el punto de vista cultural para personas o grupos” (preámbulo). Asimismo, incluye dentro de este ámbito de protección las muestras biológicas humanas y reconoce que “La recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación de datos genéticos y datos proteómicos humanos y de muestras biológicas deberán ser compatibles con el derecho internacional relativo a los derechos humanos.” (artículo 1)

Partiendo de esa especial protección, estos datos sólo pueden ser conocidos por voluntad del titular o en circunstancias especiales descritas en la ley, pero cualquier legislación que se apruebe en esta materia, debe realizar un ejercicio de ponderación entre los derechos individuales del titular de los datos y los fines de orden superior que pretenden alcanzarse con su acceso.

Al respecto, la Sala Constitucional ha aceptado que los derechos fundamentales relativos a esta materia pueden ser limitados “cuando sea preciso preservar otros derechos y bienes constitucionales mediante una previsión legal que tenga justificación constitucional, sea proporcionada y que exprese, con precisión, todos y cada uno de los presupuestos materiales de la medida limitadora” (voto N.º 26578–2021).

            Partiendo de lo indicado, debemos reconocer que en la actualidad los datos genéticos desempeñan funciones importantes en sede judicial. La utilización del ADN es un medio esencial para realizar investigación en el ámbito de la administración de justicia y es una prueba usada y aceptada universalmente tanto en la esfera de investigación biológica de la paternidad o maternidad como en materia penal. De igual forma, el uso del ADN es de gran utilidad para la investigación de cadáveres y personas desaparecidas y dan solución a los problemas a los que se enfrentan jueces y fiscales en dichas materias.

A pesar de ello, no debe olvidarse que el uso de repositorios de información genética, tal como el que pretende crear el presente proyecto de ley, debe operar siempre ajustado a los derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política e instrumentos internacionales. Además, aun cuando los derechos fundamentales no tengan un carácter absoluto, la extracción de material en contra de la voluntad de una persona condenada por delitos sexuales y la potencial exposición a su familia, debe siempre responder a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad, a través del cual se pueda afirmar que es la medida indicada, la menos gravosa y que deriva un beneficio mayor sobre otros bienes jurídicos en conflicto.

En este caso, este órgano asesor estima, sin perjuicio de lo que en definitiva pueda señalar la Sala Constitucional sobre este tema, que existen bienes jurídicos superiores que pretenden protegerse, tal como los derechos de las víctimas, la seguridad pública, la eficiencia judicial y la prevención del delito, pues debe recordarse que en los delitos de carácter sexual, sólo queda la posibilidad de probar la autoría de los hechos a través de la especialidad forense, pues resulta difícil la producción de pruebas directas y concluyentes, debido a la clandestinidad que suele rodearlos, donde sólo están generalmente como protagonistas el autor o autores del hecho y la propia víctima. Por lo que puede resultar de vital importancia para esclarecer los hechos e identificar reincidentes la obtención de ese material probatorio contenido en un repositorio de información genética, tal como ya se ha regulado en otros países de la región.

            Analizando propiamente el articulado del proyecto de ley, lo que pretende, en primer lugar, es introducir un inciso 14) al artículo 4 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), Ley N.°5524, de 7 de mayo de 1974 y sus reformas, para que se lean de la siguiente forma:

“Artículo 4- El Organismo tendrá, entre otras que legalmente le sean señaladas, las siguientes atribuciones:

(…)

14) La creación de una base de datos digital con todos los datos e información de personas condenadas por delitos sexuales. Para este fin, también creará un Banco de Datos con Material Genético de dichos ofensores. Podrá obtener material genético únicamente de personas condenadas por delitos sexuales cuyas penas superen los cuatro años de prisión, utilizando el método científicamente pertinente, que garantice la salud e integridad física de la persona; lo anterior con el fin de facilitar investigaciones posteriores, futuras o paralelas. El Organismo está en el deber de salvaguardar, proteger y limitar el acceso a toda la información a la que se hace referencia, manteniéndola bajo el más alto nivel de confidencialidad, para uso exclusivo de los investigadores, jueces, fiscales y defensores, dentro del proceso judicial respectivo. Toda esta información deberá respetar lo establecido en la Ley 8968, Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, de 7 de julio de 2011 y sus reformas.

La información mencionada permanecerá en los Registros del Organismo durante 10 años posteriores a la sentencia condenatoria de un imputado por la comisión de un delito sexual. Posterior a ese período, deberá eliminarse todo dato y material genético del individuo.

            Como se observa, la norma establece la creación de una base de datos con material genético de ofensores sexuales condenados con penas mayores a cuatro años de prisión, garantizando la utilización de un método científicamente pertinente que garantice la integridad física de la persona, además mantiene el carácter confidencial de la información y autoriza su acceso únicamente a los investigadores, jueces, fiscales y defensores dentro del proceso penal respectivo y de acuerdo con las garantías que establece la Ley 8968, Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales. De ahí que este órgano asesor estima que se haciendo un análisis de ponderación, razonabilidad y proporcionalidad, la norma cumple con suficientes garantías constitucionales y pretende tutelar bienes jurídicos superiores.

            No obstante lo indicado, la redacción de la norma no es clara en cuanto a la autoridad que podrá ordenar la toma de la muestra y el momento en que debe realizarse, pues únicamente se refiere a las autoridades que van a tener acceso a ella. Podría presumirse, aunque no es claro, que la intención es dotar al Organismo de Investigación Judicial de esa competencia de toma de muestra, sin embargo, ello podría resultar lesivo de los derechos fundamentales al no existir una garantía judicial de por medio, pues debe recordarse que la base de datos se conformará con material genético de personas ya condenadas por delitos sexuales.

Asimismo, debe considerarse que, en la actualidad, se encuentra vigente el Reglamento 25 del 1 de agosto de 2011, que es el Reglamento del registro de datos de perfiles de ADN para identificación humana que, además de establecer una serie de regulaciones a lo interno del Poder Judicial en esta materia, únicamente autoriza a los jueces y fiscales la recolección de estas muestras, además de los centros de salud de la CCSS bajo ciertas circunstancias (ver artículos 11 y 15).

            Dado ello, debe valorarse cuál será la autoridad competente para ordenar la toma de las muestras a los ofensores sexuales condenados y el momento procesal para hacerlo, tomando en cuenta que la base de datos se conformará con personas ya condenadas. Además, debe aclararse cuál será el tratamiento en casos de menores de edad ofensores sexuales.

            En segundo lugar, el proyecto de ley pretende introducir un inciso 15 al artículo 4 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, así como un transitorio I, que señalan:

“15) Podrá, el Organismo de Investigación Judicial, dar seguimiento a aquellas personas que hayan descontado una pena mayor a cuatro años de prisión por delitos sexuales, todo con el fin de verificar y facilitar su adecuada reinserción a la sociedad, así como disminuir la posibilidad de reincidencia. Esto se hará utilizando los medios que se consideren más pertinentes y como parte de los fines y objetivos del organismo, así como lo establecido en los protocolos y planes respectivos para este fin. Los datos que sobre esta persona logre recolectar el Organismo están sujetos al más alto nivel de confidencialidad y debiendo respetar lo establecido en la Ley 8968, Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, de 7 de julio de 2011 y sus reformas.

TRANSITORIO I- El Organismo de Investigación Judicial deberá, en los seis meses posteriores a la aprobación de la presente ley, contar con un protocolo y plan de seguimiento de personas sentenciadas por delitos sexuales.“ (La negrita no forma parte del original)

            Las normas anteriores pretenden dotar al Organismo de Investigación Judicial de una competencia preventiva, al encargarle el seguimiento de las personas sentenciadas por delitos sexuales, lo cual supone una modificación de las competencias investigativas que, en la actualidad, ostenta ese organismo. Dado lo anterior, se recomienda la consulta al OIJ del presente proyecto de ley para efectos de valorar la posibilidad real de que asuma tales funciones.

            Asimismo, debe valorarse los alcances de esas disposiciones con relación al principio de separación de poderes y a las labores preventivas que realizan los cuerpos policiales bajo el mando del Poder Ejecutivo, pues su redacción no es clara.

III.        CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto se considera que la creación de una base de datos digital y un banco de material genético con todos los datos e información de personas condenadas por delitos sexuales, se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, siempre que se garantice la protección de los derechos fundamentales y se realice la ponderación razonable con los bienes jurídicos superiores que pretenden protegerse.

En este caso, la norma garantiza la utilización de un método científicamente pertinente en concordancia con la integridad física de la persona, además mantiene el carácter confidencial de la información y autoriza su acceso únicamente a los investigadores, jueces, fiscales y defensores dentro del proceso penal respectivo y de acuerdo con las garantías que establece la Ley 8968, Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos, por lo que, en nuestro criterio, cumple con suficientes garantías constitucionales, sin perjuicio de lo que en definitiva disponga la Sala Constitucional.

            A pesar de lo anterior, se recomienda aclarar cuál será la autoridad competente para ordenar la toma de las muestras a los ofensores sexuales condenados, el momento procesal para hacerlo, además del tratamiento en casos de menores de edad. Asimismo, se recomienda valorar la competencia preventiva que se le otorga al OIJ para dar seguimiento a los ofensores sexuales, con relación al principio de separación de poderes.

            Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

SPC/cpb