26 de junio de 2017

C-147-2017

 

MBA

Luis Ángel Montoya Mora

Gerente General

BANHVI

 

Estimado señor

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio GG-OF-1042-2016, del 30 de noviembre de 2016, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con la normativa aplicable para el pago del auxilio de cesantía a los funcionarios de esa institución.

 

 

I.                   RESPECTO A LOS ALCANCES DE LA CONSULTA

 

            Nos indica que dentro de los extremos laborales que se deben liquidar a un servidor cuando finaliza su relación de empleo con el Banco Hipotecario de la Vivienda (en adelante BANHVI), se encuentra lo correspondiente al pago del auxilio de cesantía.   Agrega que el tema de la cesantía ha tenido variaciones mediante diversas normas, entre ellas, el Código de Trabajo, la Ley de Protección al Trabajador, y la Ley de Asociaciones Solidaristas.

 

            Nos informa que en el caso del BANHVI, la cesantía está regulada en el Estatuto de Personal de ese Banco, el cual fue aprobado por la Junta Directiva de la institución en su sesión n.° 76/92 del 10 de octubre de 1992 y publicado en La Gaceta n.° 218 del 12 de noviembre de ese año.  Manifiesta que el artículo 26 del Estatuto citado establecía la posibilidad de pagar cesantía por renuncia; además, permitía cancelar cesantía en caso de despido sin causa, a razón de un mes por cada año servido, sin límite de años.  Sostiene que mediante el acuerdo n.° 1 de la sesión n.° 29-2000 celebrada el 24 de mayo del 2000, la Junta Directiva del BANHVI decidió reformar ese artículo, a efecto de establecer que el pago de prestaciones se ajustaría a lo dispuesto en el Código de Trabajo.  Indica que en esa misma oportunidad se aprobó un transitorio según el cual, a los servidores nombrados antes de la entrada en vigencia de la reforma (es decir, antes del 7 de junio del 2000) se les respetarían los derechos adquiridos.

 

            La duda que se nos plantea está relacionada con la aplicación del transitorio mencionado en el párrafo anterior, pues se nos comenta que la Dirección Administrativa del BANHVI sostiene que en las liquidaciones de los empleados que ingresaron a trabajar antes del 7 de junio del 2000 debe aplicarse el transitorio, mientras que la Asesoría Legal indica que ese transitorio carece de eficacia y que en todas las liquidaciones de funcionarios del BANHVI debe aplicarse el Código de Trabajo, independientemente de la fecha de ingreso.

 

            Adjunto a la consulta se nos remitió el oficio AL-0062-2015, del 1° de junio de 2015, suscrito por el jefe de Asesoría Legal del BANHVI, en el cual se hace referencia al asunto en consulta.  Ese oficio indica que debido a la evolución que ha venido sufriendo el tema a lo largo de varios años “… el texto actual del artículo 26 del Estatuto de Personal se aplica a cualquier funcionario de la institución que concluya su relación de empleo público a partir de la fecha de vigencia de la respectiva reforma.  Ya no interesa si se trata de un funcionario que inició su relación de empleo antes o después de la fecha en que entró a regir dicha reforma (7 de junio del 2000).”    Asimismo, señala que por existir en el BANHVI una asociación solidarista, los montos depositados por el patrono en esa asociación deben girarse al servidor cuando concluya la relación de empleo, sin importar si ese monto supera los ocho meses de cesantía previstos en el Código de Trabajo, pues la legislación que regula las asociaciones solidaristas no establece límite alguno en cuanto a los años durante los cuales el patrono debe girar las cuotas patronales. 

 

Según la Asesoría Legal del BANHVI, “Lo que es importante tener en cuenta es que si un funcionario concluye por renuncia voluntaria o por despido por justa causa su relación de empleo público, se le deben girar únicamente las cuotas patronales que tenga acumuladas en la asociación solidarista.  No interesa si ingresó a laborar antes o después del 7 de junio del 2000.  Para los que ingresaron antes de dicha fecha no se debe realizar ningún ajuste o cálculo en aumento y en función del número total de años servidos en la entidad.  Si se presenta despido SIN justa causa, el funcionario sí tendrá derecho a un reajuste en aumento, pero solo cuando lo acumulado en la asociación solidarista sea inferior a lo que corresponde de acuerdo con el Código de Trabajo.”  Agrega la Asesoría Legal que “Esto funciona de igual forma para el asociado que renuncia para acogerse a su jubilación o bien para el asociado que fallece.  La única diferencia que interesa destacar ahora es la del funcionario NO afiliado a la asociación que es despedido SIN justa causa, fallece o se acoge a la jubilación.  Aunque nunca haya estado afiliado, en tales casos procede el cálculo y pago de la cesantía pero conforme al Código de Trabajo, nada más.”

 

Si bien la Asesoría Legal del BANHVI considera que el transitorio del artículo 26 del Estatuto de Personal de esa institución no es aplicable en la actualidad, en el oficio AL-0062-2015 citado no se indican las razones concretas por las cuales esa norma perdió vigencia.   Se menciona que esa situación obedece “… a la evolución que ha venido sufriendo este tema a lo largo de varios años…”, así como a “… la emisión del dictamen DFOE-EC-0243 del 25 de abril del 2014 de la Contraloría General de la República…”; sin embargo, no se precisa de qué forma esos factores afectaron la norma transitoria.   Revisado que fue el oficio DFOE-EC-0243 citado, en él se indica que no es posible aprobar un aporte patronal a favor de la asociación solidarista del BANHVI superior al 5.33% de los salarios de sus empleados, pero no se hace referencia alguna al transitorio del artículo 26 del Estatuto de Personal del BANHVI.

 

 

II.                SOBRE LA VIGENCIA DEL TRANSITORIO DEL ARTÍCULO 26 DEL ESTATUTO DE PERSONAL DEL BANVI

 

Como ya indicamos en el apartado anterior, la Junta Directiva del BANHVI, en su sesión n.° 29-2000 del 24 de mayo del 2000, decidió reformar el artículo 26 del Estatuto de Personal de esa institución, para lo cual aprobó además un transitorio orientado a proteger los derechos adquiridos de los servidores nombrados antes del 7 de junio del 2000, fecha en la cual entró en vigencia esa reforma.

 

Para tener una mejor perspectiva del asunto interesa transcribir tanto el texto original del artículo 26 citado, como el texto reformado de esa norma, junto con su transitorio, lo cual haremos en ese mismo orden:

 

“Artículo 26.— Prestaciones legales: El Banco reconocerá las prestaciones legales a sus servidores considerando las siguientes normas:

a) En caso de renuncia, el Banco reconocerá el pago del auxilio de cesantía a que se refiere el artículo 29 (veintinueve) del Código de Trabajo.

b) En caso de despido con responsabilidad patronal, se reconocerá el pago de preaviso y cesantía.

c) En caso de despido sin responsabilidad patronal, el servidor únicamente tendrá derecho a recibir el aporte patronal acumulado previsto en la Ley de Asociaciones Solidaristas, siempre y cuando estuviere afiliado a dicha Asociación.

ch) Para el cálculo de la cesantía, se reconocerá el tiempo laborado en la Administración Pública, siempre y cuando no hubiere mediado pago de prestaciones y no se hubiere presentado interrupción en el servicio.

d) El auxilio de cesantía se pagará a razón de un mes por cada año de servicio o fracción mayor a 6 (seis) meses, sin límite de años.  A los servidores que tuvieren menos de un año de laborar, se les pagará el auxilio de cesantía según las reglas del artículo 29 (veintinueve), incisos a) y b) del Código de Trabajo.

e) Además se utilizará como base de cálculo el sueldo promedio de los últimos 6 (seis) meses.”

“Artículo 26.— Prestaciones legales: Para efectos de reconocimiento del pago de prestaciones legales, se aplicará en forma puntual, las disposiciones contenidas por el Código de Trabajo y sus reformas.

Transitorio 1°—Esta reforma al Estatuto de Personal del Banco Hipotecario de la Vivienda, se aplicará a todos aquellos funcionarios que ingresen a esta Institución, en fecha posterior a la entrada en vigencia de esta reforma, de modo tal que a todo aquel personal nombrado con anterioridad a dicha fecha, se le respetarán los derechos adquiridos sobre la aplicación de la disposición anterior.”

 

Cabe señalar que de la lectura de la consulta, así como de los documentos que a ella se adjuntaron, no se desprenden elementos de juicio para afirmar que el transitorio del artículo 26 del Estatuto de Personal del BANVI haya sido expresa o tácitamente derogado, ni se aprecia situación alguna que haya podido afectar su eficacia.

 

Es importante apuntar además que en el caso del BANHVI, por existir una asociación solidarista en esa institución, cuando se liquida a un funcionario debe tomarse en cuenta (aparte de la normativa interna que rige el pago de la cesantía) lo dispuesto en la Ley de Asociaciones Solidaristas, n.° 6970 de 7 de noviembre de 1984, concretamente, lo establecido en su artículo 21.  Esa norma indica:

 

“Artículo 21.- Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía. Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

a) Cuando un afiliado renuncie a la asociación pero no a la empresa, el aporte patronal quedará en custodia y administración de la asociación para ser usado en un eventual pago del auxilio de cesantía a ese empleado, según lo dispuesto en los incisos siguientes.

b) Si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes.

c) Si un afiliado fuere despedido por justa causa, tendrá derecho a recibir el aporte patronal acumulado, sus ahorros, más los rendimientos correspondientes.

ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad.  Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá obligación de cubrir la diferencia.

d) En caso de retiro de un trabajador por invalidez o vejez, el pago total de lo que le corresponda se le hará en forma directa e inmediata. Si fuere por muerte, se hará la devolución de sus fondos conforme con los trámites establecido en el artículo 85 del Código de Trabajo.”

 

La disposición recién transcrita define la forma en que han de emplearse los recursos acumulados en la asociación solidarista en caso de que se produzca el cese de la relación de empleo de alguno de sus afiliados; sin embargo, esa norma debe complementarse, necesariamente, con el Código de Trabajo, o con la normativa interna que corresponda, para determinar si el patrono debe hacer algún ajuste por concepto de cesantía, lo cual ocurriría cuando el monto acumulado en la asociación solidarista no sea suficiente para cubrir la obligación que le ha sido impuesta por el Código de Trabajo, o por la normativa especial que rija en cada institución.

 

Lo anterior es importante para acreditar que el hecho de que en una institución  (pública o privada) exista una asociación solidarista, no implica que la normativa aplicable sobre cesantía −establecida por ley, por convención colectiva, por vía reglamentaria o por cualquier otro medio− pierda su vigencia.

 

En este caso, como ya adelantamos, esta Procuraduría no aprecia que existan razones para afirmar que el transitorio al artículo 26 del Estatuto de Personal del BANHVI haya perdido vigencia o eficacia; no obstante, ese transitorio debe ser interpretado de conformidad con la jurisprudencia que rige el tema de los derechos adquiridos en materia de cesantía, asunto al que nos referiremos seguidamente.

 

 

III.             SOBRE LA INTERPRETACIÓN DEL TRANSITORIO DEL ARTÍCULO 26 DEL ESTATUTO DE PERSONAL DEL BANVI

 

Para abordar este punto, es importante señalar que la disposición transitoria sobre la cual versa la consulta tuvo por finalidad, indiscutiblemente, proteger los derechos adquiridos de los funcionarios del BANHVI en materia de cesantía.

 

Por lo anterior, para aclarar el alcance que podría atribuírsele a esa norma transitoria es necesario definir cuándo un funcionario cuenta con un derecho adquirido al pago de cesantía, tema que ha sido objeto de varios pronunciamientos de esta Procuraduría.

 

Así, en nuestro dictamen C-065-98 del 3 de abril de 1998, este Despacho atendió una consulta planteada por el Instituto Nacional de Seguros sobre la posibilidad de pagar cesantía sin tope a los funcionarios que hubieren ingresado al Instituto antes de la anulación del laudo arbitral que contemplaba ese beneficio.  En esa ocasión, luego de señalar (con fundamento en precedentes de la jurisdicción constitucional) que solo era posible catalogar como derecho adquirido lo efectivamente ingresado al patrimonio del titular del derecho, indicamos que “No existe derecho adquirido o situación jurídica consolidada alguna que permita reconocer cesantía sin tope, a los agentes del Instituto Nacional de Seguros cuya relación de servicio hubiere terminado después de la vigencia del laudo arbitral que regía sus relaciones.”

 

Posteriormente, en el dictamen C-074-99 del 15 de abril de 1999, siempre con respecto a la situación de los agentes de seguros, indicamos que “… sólo puede hablarse de un derecho adquirido protegido por el ordenamiento respecto de los agentes de seguros que se acogieron a la cesantía sin tope antes del vencimiento de los efectos del laudo, según lo dispuesto por la Sala Constitucional.  Por el contrario, si el rompimiento de la relación de empleo se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1993 o no se ha producido, no puede afirmarse la existencia de un derecho adquirido para los agentes, tal como lo ha analizado la Procuraduría General en sus dictámenes Ns. 065-98 de 3 de abril y 187-98 de 4 de setiembre, ambos de 1998.”

 

Luego, en nuestro dictamen C-392-2007 del 6 de noviembre de 2007, se evacuó una consulta planteada por la Auditoría Interna de la Junta de Protección Social de San José, en la que requirió nuestro criterio sobre la posibilidad de reconocer cesantía, sin límite de años, a los trabajadores de esa institución que hubiesen ingresado antes del fenecimiento de la convención colectiva que regía las relaciones de empleo en dicha Junta.  En esa oportunidad se reafirmó que mientras la relación de empleo se mantenga vigente, la cesantía es una expectativa de derecho, que podría consolidarse (dependiendo incluso de la causa de finalización del vínculo) hasta la fecha en que finalice la relación:

 

“… el auxilio de cesantía es una expectativa de derecho, debido a que no puede considerarse un derecho definitivamente incorporado en el patrimonio sino hasta el momento en que se dé el rompimiento de la relación laboral. Mientras este hecho no ocurra, ningún trabajador puede pretender tener derecho a ella. Sobre este punto la Sala Constitucional ha dicho:  “Es una expectativa de derecho, en el sentido de que sólo tiene acceso al mismo, quien ha sido despedido sin justa causa, el que se vea obligado a romper su contrato de trabajo por causas imputables al empleador, aquél que se pensione o que se jubile, el que fallezca o, en caso de quiebra o insolvencia del empleador; no reconociéndose suma alguna en caso de renuncia o de despido justificado; siempre salvo norma interna o pacto en contrario”. (Sala Constitucional, resolución número 8232-2000 de las quince horas cuatro minutos del 19 de setiembre del año 2000).   A partir de lo expuesto, es claro que no se podría reconocer derecho alguno al pago del auxilio de cesantía a un funcionario cuya relación de empleo continúa, toda vez que el derecho surge únicamente cuando la relación de empleo ha terminado por causas no imputables al empleado.”

 

Por su parte, la Sala Segunda, en su sentencia n.° 852-2008 de las 10:00 horas del 3 de octubre del 2008, al resolver en definitiva un proceso ordinario laboral en el que un funcionario municipal pretendía que se le incluyera dentro de los beneficiarios de una convención colectiva y que se declarara la existencia de un derecho adquirido a que el pago de su cesantía se hiciera de acuerdo con los términos de esa convención colectiva, indicó: “Cabe aclarar que el punto de si la convención colectiva de la Municipalidad de Goicoechea rompe o no el tope de 8 años de cesantía deberá resolverse cuando el actor adquiera ese derecho, es decir, al término de la relación laboral, de acuerdo con las normas que estén vigentes en ese momento, pues por ahora constituye una mera expectativa.”

 

Asimismo, la Sala Primera, en su sentencia 1283-2015 de las 13:30 horas del 5 de noviembre de 2015, indicó que un ente público puede modificar la normativa que establece el número de años a reconocer por concepto de cesantía, sin que el ejercicio de esa potestad lleve implícita la violación de derechos adquiridos:  “Ha de recodarse que el auxilio de cesantía es una expectativa de derecho hasta tanto no se produzca el cese de la relación de empleo, y por lo tanto puede ser modificado (como lo fue), sin que ello implique detrimento alguno para los sujetos respecto de los cuales ya existe un derecho adquirido.”

 

De los precedentes mencionados es posible afirmar que antes del cese de la relación de empleo no existe derecho adquirido alguno al pago de cesantía, por lo que si bien el transitorio al artículo 26 del Estatuto de Personal del BANHVI se encuentra vigente, esa norma solo protege a quienes cesaron en su relación de empleo antes de la entrada en vigencia de ese transitorio y adquirieron el derecho al pago de la cesantía.  Esas personas tienen derecho a conservar los extremos ya recibidos, los cuales ingresaron a su patrimonio antes de la entrada en vigencia de la reforma reglamentaria que se analiza.

 

Cabe indicar además que lo que permitía el artículo 26 del Estatuto de Personal del BANHVI antes de ser modificado por la reforma que aquí se analiza, era el reconocimiento de cesantía por renuncia, así como el pago de cesantía sin tope, beneficios que han sido considerados inconstitucionales por la Sala de la materia.

 

Sobre el tema de la cesantía por renuncia, la Sala Constitucional ha indicado que ese beneficio es improcedente, pues la cesantía solo aplica en los casos de despido sin justa causa:

 

“… tampoco se encuentra justificación alguna para lo dispuesto en el inciso c) del artículo 161, en el tanto se permite el pago del auxilio de cesantía aun en los casos de despido con justa causa. Tal como lo dispone el numeral 63 constitucional ya comentado, la indemnización está prevista para los casos de despido sin justa causa, pues es una consecuencia lógica del rompimiento del contrato de trabajo por decisión unilateral del patrono. Sin embargo, en aquellos casos donde el rompimiento del contrato de trabajo obedece a una causa imputable al trabajador, no se justifica el pago del auxilio de cesantía, pues no existe una causa que lo legitime.” (Sala Constitucional, sentencia n.° 1002-2008, de 14:55 horas de 23 de enero de 2008. En igual sentido puede consultarse la sentencia n.° 17437-2006 de 19:35 horas de 29 de noviembre del 2006.  El subrayado es nuestro).

 

            Por otra parte, en lo que se refiere al reconocimiento de cesantía sin límite de años, también la Sala Constitucional ha indicado que un beneficio de ese tipo, por su carácter ilimitado, es irrazonable y desproporcionado y, por tanto, contrario a la Constitución Política:

“Tal y como se indicó en la jurisprudencia de cita, el Código de Trabajo establece que el auxilio de cesantía no puede indemnizarse más allá de los últimos años, sin embargo, este Tribunal ha interpretado que sí es posible indemnizar el auxilio de cesantía por un plazo mayor, siempre y cuando se haga dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.  En el caso específico del Banco Nacional de Costa Rica, esta Sala observa que el artículo impugnado supera el tope máximo de cesantía reconocido por esta Sala –veinte años−, lo cual conlleva a un uso indebido de fondos públicos, en detrimento de los servicios públicos que presta la institución. Por lo tanto esta Sala comparte el criterio expuesto por la Procuraduría General de la República en el sentido de que debe declararse inconstitucional la frase “hasta por el tope de 25 meses” del artículo 34 de la Quinta Convención Colectiva del Banco Nacional”.   (Sala Constitucional, sentencia n.° 6351-2011 de las 14:35 horas del 18 de mayo de 2011.  En el mismo sentido puede consultarse la sentencia n.° 11087-2013 de las 15:30 horas del 21 de agosto de 2013).

            De lo anterior queda claro que aun cuando fuese posible interpretar que el transitorio al artículo 26 del Estatuto de Personal del BANHVI permite a los empleados que ingresaron antes del 7 de junio del 2000 recibir los beneficios previstos en el texto original de esa norma (es decir, cesantía por renuncia, y cesantía sin límite), tales beneficios resultarían contrarios a los precedentes de la Sala Constitucional sobre la materia.

 

 

IV.             CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.                  El artículo 26 del Estatuto de Personal del BANHVI regula lo relativo al pago de cesantía a sus servidores.  Originalmente, esa norma permitía el pago de cesantía por renuncia y el reconocimiento de cesantía sin límite; sin embargo, tal disposición fue reformada el 7 de junio del 2000 a efecto de disponer que, en lo sucesivo, el pago de cesantía se sujetaría a lo dispuesto en el Código de Trabajo.

 

2.                  Como parte de la reforma al artículo 26 citado, la Junta Directiva del BANHVI aprobó un transitorio según el cual, a todo el personal nombrado antes del 7 de junio del 2000 se le respetarían los derechos adquiridos sobre la aplicación de la disposición anterior. 

 

3.                  Esta Procuraduría no aprecia que existan razones para afirmar que el transitorio al artículo 26 del Estatuto de Personal del BANHVI haya perdido vigencia o eficacia; sin embargo, antes del cese de la relación de empleo no existe derecho adquirido alguno al pago de cesantía, por lo que si bien el transitorio al artículo 26 del Estatuto de Personal del BANHVI se encuentra vigente, esa norma solo protege a quienes cesaron en su relación de empleo antes de la entrada en vigencia de ese transitorio y adquirieron el derecho al pago de la cesantía.  Esas personas tienen derecho a conservar los extremos ya recibidos, los cuales ingresaron a su patrimonio antes de la entrada en vigencia de la reforma reglamentaria que se analiza.

 

4.                  Aun cuando fuese posible interpretar que el transitorio al artículo 26 del Estatuto de Personal del BANHVI permite a los empleados que ingresaron antes del 7 de junio del 2000 recibir los beneficios previstos en el texto original de esa norma (es decir, cesantía por renuncia, y cesantía sin límite), tales beneficios resultarían contrarios a los precedentes de la Sala Constitucional sobre la materia.

 

Cordialmente;

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

 

 

 

JCMM/Kjm