OJ-141-2005
19 de setiembre de 2005
Señores
Carlos Salazar Ramírez
Federico Malavassi Calvo
Presente
Estimados señores Diputados:
Con
la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a
su oficio MLJ-44-04 del 30 de noviembre del 2004, recibido en este Despacho el
6 de diciembre del mismo año, en la cual se plantea consulta sobre los
siguientes temas:
a)
Los espectáculos públicos están regulados conforme al artículo 13 de
la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José- en cuanto a la
censura previa?
b)
El artículo 13 de la ley 7440, regula la censura previa?
c)
Qué normativa define cuales son los espectáculos públicos?
d)
Cuáles son los espectáculos públicos en los que no se permite el
ingreso de los menores de edad?
e)
Debe pedirse calificación a la Oficina de Espectáculos Públicos del
Ministerio de Justicia y Gracia?
f)
Debe pagarse el impuesto al Teatro Nacional?
g)
Las Municipalidades son entidades responsables de la concesión de
licencias de espectáculos públicos?
h)
Se necesita tener licencia previa de alguna otra actividad antes de
solicitar licencia de espectáculos públicos o se puede solicitar directamente
la licencia de espectáculos públicos?
i)
Debe renovarse la licencia municipal de espectáculos públicos o es
suficiente el pago trimestral de la patente de espectáculos públicos? Y cómo se
cuantifica?
j)
Cuál y cuánto es el impuesto de la patente de espectáculos públicos?
k)
Qué tipo de espectáculos públicos esta regulado en el reglamento de la
ley 7633 Ley de Horarios en su artículo 2 párrafo tercero cuando establece
“Centros Nocturnos” conforme a la ley 7440?
l)
Los espectáculos públicos y la venta de licores ya se encontraban
prohibidos en el artículo 22 de la Ley y el artículo 16 del Decreto Ejecutivo
No. 17757 de 28 de setiembre de 1987?
m)
Se encuentra regulados lo espectáculos públicos en el artículo 9
inciso a) del Decreto Ejecutivo No. 17757 de 28 de setiembre de 1987 o es una
actividad atípica no descrita en dicho artículo?
Previo
a referirnos a las anteriores interrogantes, sírvanse aceptar nuestras excusas
por la tardanza que ha tenido el trámite de su gestión, motivado por el volumen
de trabajo que atiende esta Procuraduría.
I. Sobre
la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento
Es oportuno recordar que, al no ser el
consultante parte de la Administración activa, nuestro pronunciamiento carece
de los efectos típicos de los dictámenes emitidos en el ejercicio de la
competencia consultiva que regulan los artículos 2, 3 inciso b) y 4 de nuestra
Ley Orgánica (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), por lo
que la presente constituye una Opinión Jurídica. En ese sentido, la
Procuraduría General de la República, mediante dictamen C- 231-99, de fecha 19
de noviembre de 1999, manifestó lo siguiente:
“…
la labor de los señores Diputados -individualmente, en Comisiones o en el
Plenario- es ejercicio de funciones y competencias constitucionales que le son
propias, por lo que este Órgano Asesor no podría vincularlos con un dictamen.
En esos supuestos, con ánimo de colaboración, se evacuan las dudas que
plantean, pero no se hace en forma vinculante…”
II. Sobre el fondo del asunto.
Dada la amplitud de los temas
consultados, procedemos a responderlos de manera concreta, para no extendernos
innecesariamente, y en el orden planteado, para una mayor comprensión de los
mismos.
a) Los espectáculos públicos están
regulados conforme al artículo 13 de la Convención Americana de Derechos
Humanos -Pacto de San José- en cuanto a la censura previa?
La Convención Americana de
Derechos Humanos -Pacto de San José- fue aprobada en Costa Rica, mediante Ley
No. 4534 del 23 de febrero del 1970, consecuentemente el artículo 13 de dicha
Convención se encuentra vigente y es aplicable en nuestro país, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 129 de la Constitución Política, acerca de la
obligatoriedad de las leyes.
Ahora bien, respecto al tema de
la censura previa, debemos indicar que de conformidad con el artículo 29 de la
Carta Política, se garantiza la libertad de expresión al señalar que “Todos
pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin
previa censura (...)”.
Sin embargo, este no es un
derecho irrestricto en razón de la obligación del Estado de velar por objetivos
o principios generales, tales como la moral, el orden público y la protección
de la niñez. Sobre el particular, se ha
pronunciado la Sala Constitucional en los siguientes términos:
“Estima la Sala que la distinción que
hace el Legislador de la libertad de expresión y de exhibición de espectáculos
públicos en la frase del artículo 11 inciso b) impugnado, según la cual
"la libertad de expresión no incluye la libertad de exhibición"; no
implica transgresión alguna al artículo 29 constitucional, pues como ya se
dijo, tanto la libertad de expresión como la presentación de espectáculos o
exhibición de espectáculos públicos, materiales audiovisuales e impresos,
pueden ser reguladas vía ley, en apego a los artículos 28 y 29 de la
Constitución Política y 13 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos;
pues como ya se ha explicado, ni la libertad de expresión y la exhibición de
espectáculos son irrestrictas, sino que, como toda otra libertad
constitucional, están sujetas al principio de reserva de ley, según se
desprende del texto expreso del artículo 28 de la Constitución, que permite
regular las actividades que son espectáculos públicos, materiales audiovisuales
e impresos, en resguardo de la sociedad, particularmente a los menores de edad
y la familia. A lo que se agrega que la Convención Americana sobre
Derechos Humanos prevé la posibilidad de revisar el material a exhibir de
manera previa su artículo 13.4, según el cual: "Los espectáculos públicos
pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de
regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia,...". En consecuencia, al no existir violación a los
artículos 28 y 29 de la Constitución Política y 13 de la Convención Sobre
Derechos Humanos invocados por la accionante, procede declarar sin lugar la
acción en cuanto a este extremo.” (Resolución 2002-08586 de la las
catorce horas con cincuenta y cuatro minutos del cuatro de setiembre del dos
mil dos)
En razón lo expuesto, al
estar la Convención Americana de Derechos Humanos vigente en nuestro país, es
de aplicación obligatoria el contenido de sus normas, incluyendo el artículo
13, y de lo que en él se dispone, y lo que de seguido se manifiesta, es dable
afirmar que la censura previa para espectáculos públicos se encuentra recogida
expresamente como una atribución de la Administración.
b) El
artículo 13 de la ley 7440, regula la censura previa?
La
Ley de Espectáculos Públicos Materiales Audiovisuales e Impresos del 11 de
octubre de 1994, Ley 7440, en su artículo 13 expresamente dispone:
“ARTICULO 13.- Limitaciones.
No se podrá prohibir ni restringir una
actividad de las enumeradas en el artículo 2, por las ideas que sustente;
excepto cuando la actividad incite a la subversión, al vicio, al crimen, al
odio por razones religiosas, raciales o de nacionalidad o cuando su contenido
sea estrictamente pornográfico.”
Acerca de la regulación de la censura previa por
parte del artículo 13 de la Ley 7440, debemos indicar que existe jurisprudencia
de la Sala Constitucional sobre el tema de esa regulación previa en torno a los
espectáculos públicos y de los materiales audiovisuales e impresos por parte
del Estado; sosteniendo que la libertad de expresión y la libertad de
exhibición de espectáculos públicos están sujetas a los límites razonables que
establezca la ley, al igual que toda otra libertad constitucional.
En el caso de los espectáculos públicos regulados
en la Ley 7440, la Sala ha mantenido, en reiteradas ocasiones, que la
protección de la niñez costarricense configura el eje fundamental del accionar
estatal a través de diversos instrumentos jurídicos, lo que justifica la
intervención del Estado de regular el acceso a las cintas o películas que se
exhiben por televisión, en aras de proteger la salud psicológica de los menores
de edad en particular. En tal sentido mediante la sentencia número 0770-96 de
las 11:18 horas del 9 de febrero de 1996 señaló:
"V.
Lo anterior no implica que en Costa Rica no exista ningún control en
cuanto a las cintas que se exhiben, ya que la materia está regulada por ley
número 7440 del cinco de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, mediante
la cual se rige la actividad que el Estado debe ejercer para proteger a la
sociedad, particularmente a los menores de edad y a la familia, en cuanto al
acceso a los espectáculos públicos, a los materiales audiovisuales e impresos y
a la difusión y comercialización de esos materiales, cuya ejecución está a
cargo del Consejo Nacional de Espectáculos Públicos y de la Comisión de Control
y Calificación"
A lo anterior se suma lo expuesto en la sentencia
número 6519-96 de las 15:06 horas del 3 de diciembre de 1996, que declara la
viabilidad de regular lo referente a los espectáculos públicos y los materiales
audiovisuales y afines sin menoscabo del principio contenido en el artículo 28
constitucional. Al efecto y de conformidad con su línea jurisprudencial,
dispuso la Sala:
"Las regulaciones a la libertad de
expresión-y la presentación de espectáculos públicos-, como la de toda otra
libertad constitucional, están sujetas al principio de reserva de ley, según se
desprende del texto expreso del artículo 28 de la Constitución, principio cuyos
alcances fueron definidos por esta Sala en el pronunciamiento número 3550-92 de
las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y
dos, (…)". Los principios expuestos son enteramente aplicables a los
espectáculos públicos, de manera que éstos únicamente puedan regularse mediante
ley formal, la que puede ser desarrollada válidamente por el reglamento
ejecutivo, siempre y cuando este último no exceda los alcances en ella
fijados".
De los argumentos expuestos y con base en
su jurisprudencia, esta Sala reitera que no resulta contrario a la libertad de
expresión y de pensamiento la norma contenida en el artículo 1° de la ley
cuestionada, que establece el deber del Estado de regular al acceso a los
espectáculos públicos y a los materiales audiovisuales e impresos para proteger
la integridad de los menores y la familia. (...)
Esto último conduce a concluir que la
competencia del Consejo Nacional de Espectáculos Públicos para calificar el
material televisivo que se expone a través de la televisión y para iniciar los
procedimientos para determinar las sanciones administrativas correspondientes
por su incumplimiento, establecidas mediante normas de carácter legal,
encuentran su origen en el deber del Estado de proteger a la sociedad,
particularmente a los menores de edad y a la familia, en cuanto al acceso a los
espectáculos públicos, a los materiales audiovisuales e impresos y a la
difusión y comercialización de esos materiales, lo que resulta en armonía con
la norma contenida en el artículo 51 de la Constitución Política. En
consecuencia procede declarar sin lugar la acción en cuanto a estos extremos.”
En razón de lo expuesto se puede
arribar a la conclusión que el artículo 13 regula efectivamente la censura
previa, como medio de protección a la sociedad, a la familia y, sobre todo, a
la niñez, en relación con materiales o manifestaciones que encajan dentro del
concepto de “espectáculo público” ya mencionado.
En
adición a lo anterior, debemos indicar que la revisión previa es una
competencia legalmente atribuida a la Comisión de Control y Clasificación de
Espectáculos Públicos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 7440 que en su
artículo 11 indica expresamente:
ARTICULO 11.- Funciones de la Comisión.
Las funciones de la Comisión serán las
siguientes:
a) Resolver, en primera instancia, sobre
la calificación y la regulación de las actividades contenidas en esta Ley.
Contra sus resoluciones, podrán interponerse los recursos de revocatoria y
apelación subsidiaria ante el Consejo, dentro de los cinco días hábiles
posteriores a que se notifique la resolución.
b) Regular, en aras del bien común y sobre
la base de que la libertad de expresión no incluye la libertad de exhibición,
las actividades mencionadas en el artículo 2, y prohibir las que constituyan un
peligro social, por su contenido estrictamente pornográfico o violento, por su
potencial de incitación al crimen o al vicio o por degradar la condición del
ser humano.
Las resoluciones que adopte la
Comisión podrán ser recurridas ante el Consejo Nacional de Espectáculos
Públicos, en los términos que indica el artículo doce del mismo cuerpo
normativo.
En igual sentido, el artículo 44
del Reglamento a la Ley 7440 (Decreto Ejecutivo N° 26937-J de 27 de abril de
1999) contiene las disposiciones generales para realizar las solicitudes de
valoración por parte de las personas físicas o jurídicas interesadas en
presentar algún tipo de espectáculo público y el plazo para que la Comisión
rinda la calificación y autorice la presentación.
c)
Qué normativa define cuales son los
espectáculos públicos?
Los artículos 2 y 3 de la Ley 7440 definen lo que
debe entenderse como espectáculo público para efectos de esa normativa,
indicado expresamente:
“ARTICULO 2.- Espectáculo público.
Para efectos de esta Ley se entenderá por
espectáculo público toda función, representación, transmisión o captación
pública que congregue, en cualquier lugar, a personas para presenciarla o
escucharla.”
Artículo 3. Actividades
Esta ley regula la valoración de los
contenidos de las siguientes actividades:
a) Espectáculos públicos, particularmente el
cine y las presentaciones en vivo.
b) Radio
c) Televisión VHF,UHF, cable, medios
inalámbricos, vía satélite o cualesquiera otras formas de transmisión.
d) Juegos de vídeo
e) Alquiles de películas de vídeo
f) Material escrito de carácter
pornográfico.”
Acerca de la definición
supra transcrita, la Sala Constitucional se ha referido en los siguientes
términos:
“En cuanto a la definición de espectáculo
público que hace la ley impugnada en el artículo 2, la Sala estima que está
dentro de las atribuciones del Legislador conforme a lo dispuesto en el
artículo 121 inciso 1) de la Constitución Política, definir qué debe entenderse
por espectáculo público y regular el ejercicio del Estado sobre el material a
exhibirse, con el propósito de proteger a la familia y en particular a los
menores de edad del material que regula esa ley, el que por su contenido puede
causarles daño moral y psicológico. Propiamente en cuanto al material que se
exhibe por televisión, toma en cuenta este Tribunal que la televisión presenta
una inmediatez con la intimidad de las personas dondequiera que se encuentran,
sea en un recinto privado o público, por lo que es razonable que a través de
una norma de rango legal, los usuarios - en especial la infancia y la
adolescencia - sean protegidos contra la inmoralidad de las imágenes que pueden
observar por el simple hecho de encender el aparato; lo que constituye un
límite autorizado a la presentación de espectáculos públicos contenido en el
artículo 28 de la Constitución Política y artículo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.” (Resolución 08586-2002 de la las catorce horas con
cincuenta y cuatro minutos del cuatro de setiembre del dos mil dos)
Es decir, la definición de espectáculo
público se encuentra expresamente contenida en la Ley 7440 que se glosa.
c)
Cuáles son los espectáculos públicos en los
que no se permite el ingreso de los menores de edad?
El
artículo 48 del Reglamento a la Ley de Espectáculos Públicos establece los
criterios de calificación de los espectáculos públicos, en una forma
genérica, al indicar:
Artículo 48.-De los criterios de
calificación. El criterio de calificación del material que empleara la
Comisión, se basará en: la edad del espectador, receptor o lector y en el
análisis del contenido del material a evaluar. Con respecto al grupo etáreo del
espectador, receptor o lector, tendrá su base en las normas establecidas por el
Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley No 7739, y las diferencias en el
desarrollo propuestas por los expertos en la materia. El análisis de contenido
se establecerá de acuerdo al impacto que cause en los espectadores, receptores
o lectores según su ubicación en las diferentes categorías etáreas. Todo
Público: Comprende todo aquel material que por su valor cultural, científico,
deportivo, educativo, ecológico, recreativo y otros, pueda ser apreciado por
cualquier grupo etáreo. Infantil: Comprende además del material y actividades
para todo público el material apto para menores de 12 años. cuyo desarrollo
cognoscitivo va desde un pensamiento de contenido mágico en los primeros años
hasta el desarrollo de un pensamiento concreto, los cuales presentan una
dificultad para discriminar entre imágenes construidas artificialmente e
imágenes reales. El material apto para este grupo etáreo contemplara los
programas infantiles, culturales, deportivos, educativos, recreativos y todos
aquellos, cuyos contenidos no atenten contra los derechos de los niños y puedan
contribuir al desarrollo sano y equilibrado de su formación. Juvenil: Comprende
además del material para todo público e infantil el material apto para mayores
de 12 años y menores de 18 años. Este grupo etáreo se ubica en el período
adolescente, donde se dan diferencias cualitativas a nivel del desarrollo
físico sexual, cognoscitivo y emocional, especialmente entre los doce y quince
años y entre éstos y los menores de dieciocho. En esta franja podrán
autorizarse programas de carácter familiar y juvenil, deportivo, educativo y de
entretenimiento general. Los contenidos pueden presentar tramas y estructuras
de mayor complejidad que los del horario infantil. Pueden presentarse en forma
aislada escenas de contenido adulto, siempre que sea en forma crítica. no
promueva la solución de conflictos por medios violentos y no sean el corolario
del material. No deben contener violencia extrema y sistemática, drogadicción,
vicios, sexo explícito, pornografía, prostitución y/o discriminación étnica,
social, religiosa, sexual, entre otras, que promuevan o fortalezcan
comportamientos inapropiados o conductas delictivas. Adulto: Comprende además
de los materiales y/o actividades para todo público, infantil y juvenil, el
apto para mayores de 18 años. el cual será todo aquel que no este prohibido en
los términos del artículo 11, inciso b) de la Ley N° 7440 del 11 de octubre de
1994. (Así corrida su
numeración por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 31805 del 12 de mayo de
2004, que adicionó los artículos 31, 32 y 33, pasando el anterior artículo 45
al 48 actual) Reglamento 26937 del
27/04/1998.
Es decir, el
artículo supra citado establece los parámetros de calificación en función de la
edad del espectador. Posteriormente el
mismo reglamento se encarga de establecer regulaciones más específicas para los
espectáculos de presentados en vivo (artículos 24 a 26), para el material
transmitido por televisión (artículos 27 a 30) y por televisión por cable
(artículos 31 a 33) para la presentación de materiales audiovisuales (artículo
34 a 37) material impreso (artículos 38
y 39) y del material cinematográfico (artículo 40 a 43). En todos los casos anteriores, se establecen
regulaciones específicas sobre los materiales que son solo para adultos y los
impedimentos para la permanencia y acceso de menores de edad a ciertos
materiales calificados como no aptos para ellos.
En el mismo
sentido, se debe considerar no solo el tipo de espectáculo público que se
presente, si que, además, el recinto en que se vaya a presentar, pues existe
regulación específica en torno a la permanencia de menores de edad en expendios
de licores, regulado en el “Reglamento sobre el horario y permanencia de menores
en expendio de licores No. 26084-MP”, independientemente de la calificación que
posea el espectáculo.
d)
Debe pedirse calificación a la Oficina de
Espectáculos Públicos del Ministerio de Justicia y Gracia?
Sobre la solicitud de calificación de
espectáculos públicos, ello deberá hacerse ante la Comisión de Control y
Calificación de Espectáculos Públicos,
en las actividades reguladas, tal y como se mencionó supra. Los interesados deberán solicitar el permiso
ante la Comisión, tal y como lo dispone la siguiente normativa:
“Artículo 43 bis. De la
Autocalificación. Previo a la realización de cualquiera de las actividades
reguladas por los artículos 2° y 3° de la Ley, deberá el interesado presentar a
la Comisión una descripción detallada (autocalificación) de la actividad en
cuanto al contenido y mención del grupo etáreo al cual va dirigida. Reglamento
26937 del 27/04/98
Artículo 44.-De la solicitud y plazos
para valorar. Todas las empresas o personas físicas que pretendan hacer
presentaciones en vivo, o de teatro, de televisión, radio, cine, o por otros
medios, harán llegar por escrito a la Dirección, una solicitud de revisión y
valoración del material, con ocho días hábiles de anticipación a la fecha en
que se pretende transmitir o difundir el material. La solicitud deberá incluir
la autocalificación otorgada por el empresario en los términos del artículo 40
bis de este reglamento. (Así reformado por el artículo 6° del decreto ejecutivo
N° 31805 del 12 de mayo de 2004) Deberán también sujetarse a las disposiciones
de éste capítulo las embajadas, centros culturales, organizaciones nacionales o
internacionales, personas físicas o jurídicas que pretendan llevar a cabo
festivales culturales de cine o teatro. La presentación de la solicitud y la
autocalificación no autorizan la exhibición o transmisión del material, sino
hasta que la Comisión rinda por escrito su calificación y autorice su
exhibición o haya vencido el plazo contemplado en el artículo 46. (Así
reformado por el artículo 22 del decreto ejecutivo N° 27373 de 28 de setiembre
de 1998)
(Así corrida su numeración por el artículo
2° del decreto ejecutivo N° 31805 del 12 de mayo de 2004, que adicionó los
artículos 31, 32 y 33, pasando el anterior artículo 41 al 44 actual )
Es decir, de lo anterior se desprende que
la pregunta planteada tiene su respuesta expresamente contenida en el Decreto
Ejecutivo N° 26937-J, que contiene las regulaciones sobre la calificación de
espectáculos públicos.
e)
Debe pagarse el impuesto al Teatro Nacional?
Existe una regulación específica que grava
a los espectáculos públicos, destinando el producto del impuesto al
mantenimiento del Teatro Nacional y ciertas labores de divulgación
cultural. En este sentido, la Ley 3632
del 16 de diciembre de 1965 denominada “Declara monumento al Teatro Nacional e
Impuesto espectáculos públicos”, el cual establece expresamente:
ARTICULO 2º.- Dedícase a la restauración
del Teatro Nacional el impuesto que según Leyes Nº 841 de 15 de enero de 19947 y Nº 228 de 13
de octubre de 1948, pesa sobre los espectáculos públicos, salvo el que
produzcan los de carácter deportivo que se efectúen en estadios, gimnasios o
plazas de deportes.
Sobre dicha normativa esta
Procuraduría se pronunció en los siguientes términos:
“De conformidad con lo expuesto y normas
legales citadas, se tiene que al quedar nuevamente gravados los espectáculos
deportivos con el impuesto previsto en las Leyes Nºs 841 del 15 de enero de
1947 y 228 del 13 de octubre de 1948, el monto recaudado destinado a la
restauración del Teatro Nacional y a sus labores de extensión cultural por
disposición del artículo 2º de la Ley Nº 3632 -incluyendo el impuesto generado
por los espectáculos deportivos- debe ser girado por el Banco Central de Costa
Rica a la Junta Directiva del Teatro Nacional para que lo distribuya, conforme
al artículo 1º de la Ley Nº 5780 de la siguiente manera: el 50% para la
restauración, remodelación y mantenimiento, del Teatro Nacional, el 30% a la
Compañía Nacional de Teatro, el 10% para la Dirección de Artes y Letras, y el 10%
para los programas juveniles de la Orquesta Sinfónica Nacional. “ (Dictamen
C-170-94 del 4 de noviembre de 1994)
f)
Las Municipalidades son entidades
responsables de la concesión de licencias de espectáculos públicos?
Sobre la consulta planteada a
este punto debemos tener claro que es competencia de la Comisión de Control y
Calificación de Espectáculos Públicos la clasificación de los espectáculos.
Ahora bien, las licencias
municipales se otorgan en razón de la actividad lucrativa que se llevará a cabo
y que conlleva el pago de un impuesto municipal, tema regulado específicamente
por las diferentes corporaciones municipales en razón de la autonomía con que
cuentan.
Sobre este tema, la
jurisprudencia ha realizado una clara separación entre licencia y patente,
indicado lo siguiente:
“La potestad de las Municipalidades para
el establecimiento de tributos emana de su autonomía, contenida en el artículo
170 de la Constitución
Política, garantizándola en las esferas política, normativa, administrativa y
tributaria. En virtud de esa última, potestad impositiva, tienen las
municipalidades, la iniciativa para la creación, modificación, extinción o
exención de los tributos municipales, sujeta a la aprobación de la Asamblea
Legislativa, señalada en el artículo 121, inciso 13 del texto constitucional.
VI.- Se distingue en nuestra legislación, entre la licencia, que es el acto
administrativo destinado a habilitar al particular para el ejercicio de una
actividad y el pago del impuesto, denominado patente. Esta última es el tributo
encargado de gravar el ejercicio de una determinada actividad lucrativa que
requiere de licencia o autorización municipal. (Artículo 79 del Código
Municipal). Las municipalidades regulan en forma independiente, en virtud de su
autonomía, los hechos esenciales del tributo, entre ellos, la base imponible,
tarifa, forma de gestión, recaudación y fiscalización, sólo el hecho generador
del tributo está determinado por el Código Municipal, que es la realización de
actividades lucrativas o la posesión de la licencia municipal. Así, el hecho
generador no lo constituye una prestación efectiva o potencial de un servicio
público individualizable, ni la renta o utilidades de los negocios o empresas
que se desarrollan en una jurisdicción determinada, en este caso un cantón,
sino de la expedición de la licencia para la realización de una actividad
lucrativa en aquél. La justificación del impuesto de patente, objeto de muchos
pronunciamiento de la Sala Constitucional, es la necesidad de sufragar el costo
de los servicios públicos indivisibles que reciben los ciudadanos de la
Municipalidad. Los negocios comerciales o las actividades lucrativas, se ven
beneficiadas con la seguridad, el orden, el aseo y la actividad municipal, por
ello es obligación del ciudadano que ejerce la actividad lucrativa respectiva,
contribuir con los gastos públicos generados en el Cantón. (Artículo 18 de la
Carta Magna). Sentencia 469 de las 10:40 hora del 17 de setiembre del 2004 del
Tribunal Contencioso Administrativo.
Consecuentemente, se puede
concluir que la licencia para la presentación de espectáculos públicos,
efectivamente la debe otorgar la municipalidad correspondiente, en atención al
lugar donde se realizará el evento, partiendo de que la actividad a presentar
es lucrativa.
Por ende, es incorrecto hablar
de que las municipalidades otorgan una licencia de “espectáculos públicos”,
sino que se autoriza, a través de un acto administrativo denominado “licencia”,
a realizar una actividad lucrativa para el interesado, específicamente en el
caso que nos ocupa un espectáculo de los que regula la Ley N° 7440.
En adición a lo anterior, se
debe advertir que las municipalidades son las entidades que organizan el
otorgamiento de dichas licencias municipales, pudiendo darse diferentes opciones
como lo serían las otorgadas a título permanente o bien las que se otorgan para
un único espectáculo. Ello, como es de fácil deducción, es tema que corresponde
ser definido a cada Ente Territorial, así como el monto de impuesto que se
cobrará por la citada licencia.
g)
Se necesita tener
licencia previa de alguna otra actividad antes de solicitar licencia de
espectáculos públicos o se puede solicitar directamente la licencia de
espectáculos públicos?
La pregunta planteada genera una
cantidad de aristas dependiendo del espectáculo público y del lugar donde se
presentará, amén de la aclaración que se hizo en la interrogante anterior.
Nos parece evidente el hecho de
que si se va a presentar un espectáculo público en un bar o lugar donde exista
expendio de licor, éste debe contar con los permisos respectivos de
funcionamiento de parte del Ministerio de Salud y de la Municipalidad, además de la patente de venta de licores
otorgada por la municipalidad respectiva.
En el caso de la exhibición de
películas en cines o teatros, el local
deberá contar con los permisos respectivos para el funcionamiento de esos
establecimientos otorgados por los diversos entes administrativos encargados y
evidentemente la calificación del material a exhibirse por parte de la Comisión
de Espectáculos Públicos, además de la licencia de espectáculos públicos
otorgada por la municipalidad.
h)
Debe renovarse la licencia municipal de
espectáculos públicos o es suficiente el pago trimestral de la patente de
espectáculos públicos? Y cómo se cuantifica?
La normativa que rige el plazo
de vigencia y los requisitos de otorgamiento así como los de renovación de las
licencias de espectáculos públicos son materia reservada a las diferentes
Municipalidades en razón de la autonomía municipal y su estudio concreto
dependerá de ello.
Este Órgano Asesor se dio a la
tarea de consultarle el asunto al Departamento de Patentes de la Municipalidad
de San José, donde se nos indica que
dicho tema se rige además de por la normativa general por la Ley 5694 del 9 de
junio de 1975. Se nos indica que
existen dos tipos de patentes en referencia a los espectáculos públicos: las permanentes, para los casos de los
lugares donde hay presentaciones regulares las cuales se pagan mensualmente y
las temporales para los casos de presentaciones transitorias, donde el pago de
la patente se hará por una única vez.
Ahora bien, respecto a la
cuantificación de los mismos ha indicado la jurisprudencia:
“El impuesto de patente grava toda
actividad lucrativa que se identifica sobre la base de ciertos caracteres
comunes fáciles de distinguir, sin que se requiera un único sistema. Las leyes
del impuesto de patente, son generalmente distintas de un municipio a otro,
como lo pueden ser las bases impositivas, éstas pueden basarse en las utilidades
brutas, ventas brutas, categorías o clases a las se impone un monto determinado
por concepto de impuesto. “Por ello no tiene relevancia cual sea la base
impositiva utilizada, ni siquiera si se ejerce o no la actividad, con
independencia de si genera o no utilidades, si genera o no la obtención de
renta neta, por cuanto ese no es el origen ni la justificación del tributo.
Entonces no grava la obtención ni el consumo de renta por el sujeto pasivo; no
grava la obtención de un beneficio; no grava la posesión de un patrimonio; ni
tampoco grava en ese sentido, la circulación de bienes o servicios, el tráfico
mercantil o jurídico. Grava un hecho también objetivo como los anteriores, cual
es el mero ejercicio de una actividad económica. El hecho generador de la
patente no está constituido por la obtención de rentas de las actividades
lucrativas donde se desarrollen en la esfera territorial del municipio,
contrario a cuanto ocurre en el impuesto sobre la renta, porque sí constituye
la obtención de renta, el hecho generador del impuesto-, sino que este impuesto
surge con la mera posesión de la licencia (artículo 79 del Código Municipal).
Por ello las Municipalidades son libres de fijar los elementos cuantitativos en
forma independiente del concepto de utilidad neta.” (Sentencia 446-F-01 de la
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las 15 horas del 20 de junio
de 2001; entre otras, sentencias de la Sala Constitucional números 2197-92 de
las 14 horas 30 minutos del 11 de agosto de 1992, 5445-99 de 14 horas 30
minutos del 14 de julio de 1999; 3390-95 de las 15 horas 27 minutos del 18 de
julio de 1995; 10153 2001 de las 14 horas 45 minutos del 10 de octubre de 2001)
Así
las cosas el quantum a pagar por concepto de licencia de espectáculos públicos
corresponderá a cada municipalidad, en ejercicio de las competencias bajo los
lineamientos generales fijados por la normativa vigente y la normativa supra
citada.
i)
Cuál y cuánto es el impuesto de la patente de
espectáculos públicos?
El cálculo para el pago de la
patente no se realiza mediante un sistema único, el monto debe ser fijado por
cada municipio en aplicación de su autonomía municipal, tal y como se indica en
el aparte anterior.
Aunado a lo anterior, debemos
agregar que el pago de patente no es por las rentas que se obtengan o las
utilidades que se generen, si no únicamente por la obtención de la licencia, de
conformidad con lo establecido en el artículo 79 del Código Municipal, el cual
expresamente dispone que para obtener la licencia municipal respectiva, para
ejercer actividades lucrativas se deberá cancelar un impuesto municipal.
j)
Qué tipo de espectáculos públicos esta
regulado en el reglamento de la ley 7633 Ley de Horarios en su artículo 2
párrafo tercero cuando establece “Centros Nocturnos” conforme a la ley 7440?
La consulta planteada se refiere
concretamente a lo establecido en el Decreto Ejecutivo No 26084-MP, el cual es
el Reglamento sobre el Horario y permanencia de menores en expendios de
licores. Al respecto el artículo 2)
parráfo tercero establece expresamente:
Artículo 2°-Para los efectos de aplicación
del presente reglamento se establecen las siguientes definiciones: (...)
3) Clubes nocturnos y cabaret: Aquellos
negocios cuya actividad comercial principal es el expendio de licores y la realización
de espectáculos públicos para mayores de dieciocho años, entendidos estos como
toda función, representación, transmisión o captación pública que congregue, en
cualquier lugar a personas para presenciarla o escucharla; que cuenten con la
debida autorización según la ley No 7440.
Respecto a la consulta planteada
sobre cuáles espectáculos públicos regula dicho artículo, tal y como
expresamente lo indica la norma, se refiere a toda función, representación,
transmisión o captación pública que congregue en cualquier lugar a personas
para presenciarla o escucharla en un club nocturno o en un cabaret, sea
espectáculos en vivo. Al respecto
consideramos que la norma no presente problemas de interpretación o de redacción,
pues la misma establece en forma clara y precisa los espectáculos que regula y
los lugares de presentación a que se refiere.
En otras palabras, la pregunta formulada parte de una premisa
incorrecta: que el reglamento a la Ley 7633 está regulando un tipo de
espectáculos públicos. Lo correcto es,
reiteramos, advertir que en los lugares a que se refiere el inciso 3 del
artículo 2 citado, los espectáculos públicos que se presenten deberán haber
sido autorizados por la Comisión de Control y Calificación.
k)
Los
espectáculos públicos y la venta de licores ya se encontraban prohibidos en el
artículo 22 de la Ley y el artículo 16 del Decreto Ejecutivo No. 17757 de 28 de
setiembre de 1987?
No, lo que dichos numerales prohibían era
la realización simultánea de juegos y la venta de licores, sin que pueda
derivarse que ni la norma legal como tampoco la reglamentaria entrara a
calificar el tipo de espectáculos públicos.
Amén de lo anterior, cabe indicar que ambos numerales fueron anulados
por resolución de la Sala Constitucional número 10000-99 de las quince horas
tres minutos del veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y nueve. En
criterio de la Sala, la restricción
impuesta a la venta de licores en relación con la prohibición de autorizar
juegos en los locales en que se expenden estas bebidas, deviene en inconstitucional, de conformidad
con los siguientes razonamientos:
“Para mejor comprensión de lo que se
discute, resulta importante la transcripción literal de las normas que se han
impugnado en esta acción.
"a. De la Ley sobre la Venta de
Licores, No. 10 de 7 de octubre de 1936 y sus reformas.
"Artículo 22.- En los
establecimientos públicos de licores no se permitirán juegos (ni aún los
autorizados por la ley), ni espectáculo o diversiones. Se entenderá que el juego, espectáculo o diversión
se encuentra en el mismo establecimiento, cuando estuviere en departamento que
tenga comunicación con aquél."
"b. Del Reglamento, Decreto
Ejecutivo No. 17.757-G de 28 de setiembre de 1987.
Artículo 16.- No se permitirá en los establecimientos
dedicados a la venta de licores ningún tipo de juegos, ni aún los autorizados
por ley, ni espectáculos, juegos de dados, exhibición de películas
pornográficas, etc. Los permisos para instalar aparatos como rocolas o
similares son discrecionales de los gobernadores provinciales y solo podrán
concederse en las capitales de provincia y cabeceras de cantón en los días
sábado y de las seis de la tarde a las diez de la noche y siempre que se
observe el orden.
Estos permisos puede revocarlos en
cualquier momento el gobernador respectivo, cuando se observare que contribuyen
a la alteración del orden y la tranquilidad públicos o que violaren las medidas
dictadas por el Ministerio de Salud tendientes a evitar la contaminación
atmosférica por medio de la emisión de sonidas.".- RAZONABILIDAD DE LA NORMA JURÍDICA.- En la
sentencia número 9874-99 de las 15:45 horas del 15 de diciembre en curso, la
Sala expresó:
VIII.- ANALISIS DE LA NORMAS IMPUGNADAS.- El examen sobre la
inconstitucionalidad de las normas requiere de la aplicación de principios
lógicos jurídicos que garanticen la objetividad y precisión técnico científica
necesaria para determinar la incongruencia de la norma respecto del Derecho de
la Constitución. El debido proceso sustantivo constituye el instrumento idóneo
a tal efecto, en tanto exige una valoración sustancial o de fondo de las normas
impugnadas, es decir, un análisis sobre la razonabilidad técnico y jurídica de
los textos normativos. Como lo ha indicado la Sala en reiterados
pronunciamientos, los elementos que integran la razonabilidad en sentido
técnico son esencialmente idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto. (...)
En síntesis, la Sala coincide con el
análisis que ha hecho la Procuraduría General de la República, en el sentido
que las normas cuestionadas son inconstitucionales. Pero al declararlo así,
ello no quiere decir que, por virtud de esta sentencia, queden expresamente
autorizados los locales en los que se vende licor, para instalar y permitir el
funcionamiento de todos y cualesquiera de los juegos permitidos por la ley. Las
autoridades municipales están llamadas a dictar la normativa necesaria para
hacer compatible la disposición de la ley que permite juegos, con los diversos
intereses que están involucrados, como por ejemplo el del ingreso a esos sitios
de los menores de edad -ejercicio de los principios y protecciones que se
derivan de la Convención sobre los Derechos del Niño-, la protección y
regulación del orden público, la protección de la seguridad de las personas y de
los derechos de terceros. Debe advertirse, por último, que esta sentencia en
nada modifica las anteriores que se haya emitido sobre el tema; siguen siendo
las Municipalidades del país, los entes encargados de fiscalizar el correcto
funcionamiento de los locales comerciales sujetos a licencia municipal, en
especial en los que se vende licor y como parte de estas competencias, dictar
las normas necesarias para que no se permita en esos lugares el acceso a los
menores de edad y a que pueda existir una adecuada división de actividades para
garantizar la integridad física de las personas que asisten a esos negocios
comerciales. En definitiva, que el funcionamiento o no de los juegos permitidos
por ley, debe resolverse, en cada caso, valorando las condiciones del local, la
actividad de que se trata, los horarios de funcionamiento, la posibilidad de
ingreso a menores, que de por sí es incompatible con la venta de licores y
demás circunstancias según lo dicho en esta sentencia, materia toda que es
susceptible de ser reglamentada por cada Municipalidad. “
Importa destacar, de la anterior
sentencia, la trascendencia que otorga la Sala Constitucional a la interdicción
de disposiciones que, de modo absoluto, prohíban una determinada actividad
lícita -juegos- si llega a realizarse conjuntamente con otra actividad -venta
de licores-. Por demás está decir que en lo que atañe a juegos permitidos y
expendio de licores, no existe contradicción alguna en la jurisprudencia de la
Sala Constitucional acerca de que la competencia para regular ambas actividades
descansa en los entes municipales.
l)
Se encuentra regulado los espectáculos
públicos en el artículo 9 inciso a) del Decreto Ejecutivo No. 17757 de 28 de
setiembre de 1987 o es una actividad atípica no descrita en dicho artículo?
A efectos de una mayor comprensión de la
consulta planteada transcribimos el contenido del artículo 9, el cual indica
expresamente:
ARTICULO 9º.- No se permitirá la
explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades
(taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías,
venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:
a)
Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a
más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y
centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos,
guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos
similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria,
secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La
medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que
ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso,
aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual
sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este
inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción. (
Derogado el antiguo párrafo final por el artículo 1º del Decreto Ejecutivo No.
24719 de 30 de noviembre de 1995. Decreto Ejecutivo No. 17757
El artículo de cita regula
específicamente lo relacionado con las patentes de licores, no así con las
licencias de espectáculos públicos que, tal y como se indica anteriormente, son
concedidas por las municipalidades respectivas,
y por lo tanto el artículo de cita no le es aplicable.
Sin otro particular, se
suscriben
Iván Vincenti Rojas Mariamalia
Murillo Kopper
IVR/MMK/mvc