OJ-096-2005
San
José, 14 de julio de 2005
Señor
Rodrigo
Alberto Carazo
Diputado
Asamblea
Legislativa
Estimado
señor diputado:
Con la
aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su
oficio número 582-RAC-2004 de 1 de noviembre de 2004, en el cual pregunta usted
acerca del criterio de la Procuraduría General de la República sobre la
aprobación por parte de las municipalidades y el Instituto Costarricense de
Turismo, de planes reguladores cuya elaboración ha sido financiada por los
particulares interesados.
Previo a
emitir nuestro criterio, conviene aclarar que, de conformidad con la ley número
6815, la labor consultiva de la Procuraduría se circunscribe a la
administración pública. No obstante, atendiendo a su atenta solicitud, y con el
afán de colaborar con los señores diputados en su labor, nos permitimos emitir
una opinión jurídica no vinculante en relación con la inquietud planteada.
I. Lo consultado.
Consulta
usted lo siguiente: “¿Qué criterio formal tiene la Procuraduría General en
cuanto a la legitimidad y pertinencia para que grupos interesados sufraguen la
elaboración de “Planes Reguladores” específicamente en segmentos de playas
sobre las cuales privan sus propios intereses económicos y comerciales? ¿Es posible
que las Municipalidades acojan y aprueben “Planes Reguladores” financiados con
recursos externos no ingresados presupuestariamente? ¿Y en el caso del
Instituto Costarricense de Turismo?”
II. Objeto de la consulta.
Esta
consulta tiene por objeto determinar si las municipalidades y el Instituto
Costarricense de Turismo (ICT), pueden aprobar planes reguladores costeros cuya
elaboración ha sido financiada por sujetos de derecho privado.
III. Acerca de lo consultado.
a) Sobre la ordenación y planificación del
territorio como función pública.
La
planificación del territorio es un instrumento al servicio de la ordenación
territorial la que tiene como objeto los distintos usos del suelo que coexisten en un determinado territorio.
Ordenar el territorio significa asignar usos específicos y diferenciados al
suelo a partir de la desagregación existente de un determinado territorio
(provincias, cantones, distritos) en donde los usos los imponen las distintas
actividades llevadas a cabo por el ser humano: industriales, agrarias, de
servicios, etc. Esta determinación del uso del suelo necesariamente implica la
regulación de las actividades humanas y la de los sujetos que realizan dichas
actividades.
Como
práctica política, pero sobre todo como técnica administrativa, la ordenación
del territorio es, por las implicaciones de su objeto (la determinación del uso
del suelo) una función pública atribuida a las distintas administraciones
(central y descentralizada) que implica el ejercicio de potestades típicamente
administrativas, aunque incluye aquellas de naturaleza normativa ejercidas por
la administración pública, como es la potestad reglamentaria en el marco de la
potestad de planificación.
Lo
anterior significa que si la ordenación del territorio es un función pública,
la planificación territorial, además de ser uno de sus principales instrumentos
o medios para llevarla acabo, o precisamente por ello es, en sí misma, el
ejercicio de una potestad pública: la de planificar, pero en relación con el
uso del suelo.
Además
de lo dicho, es importante tener presente que en esta relación entre ordenación
del territorio y planificación territorial pueden haber dos acepciones básicas
acerca de la planificación territorial: una según la cual la planificación
relevante para el ordenamiento territorial es únicamente la planificación
física; y otra, más amplia, de conformidad con la cual interesa toda
planificación (la económica, por ejemplo) con incidencia territorial (ver, en
tal sentido, PUJADAS, Romá y FONT, Jaume, Ordenación y planificación
territorial, 1998, p.21).
En
todo caso, cualquiera que sea la acepción asumida por un determinado derecho
positivo, estos, por lo general, relacionan la planificación territorial con la
planificación en otros ámbitos, principalmente el económico. Esto suele ser así
porque la ordenación territorial como práctica política (o política pública)
tiene como objetivo o fin propiciar el desarrollo regional sostenible y
equilibrado.
El
ordenamiento jurídico costarricense no tiene una ley general sobre ordenamiento
territorial. Tiene leyes sectoriales en las que se establecen disposiciones
sobre uso del suelo o se regula algún tipo específico de planificación
territorial, así como algunas disposiciones generales sobre ordenamiento territorial,
pero en leyes cuyo objeto no es este.
Este
último es el caso de la ley orgánica del ambiente (LOA) número 7554 de 4 de
octubre de 1995, la cual dedica su capítulo VI a tema del ordenamiento
territorial con normas de carácter general. Merece la pena señalar que esta ley
establece en su artículo 28 que el ordenamiento territorial es una función
pública. Dispone este numeral:
"ARTICULO
28.- Políticas del ordenamiento territorial.
Es función
del Estado, las municipalidades y los demás entes públicos, definir y ejecutar
políticas nacionales de ordenamiento territorial, tendientes a regular y
promover los asentamientos humanos y las actividades económicas y sociales de
la población, así como el desarrollo físico-espacial, con el fin de lograr la
armonía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los
recursos naturales y la conservación del ambiente."
Además, la
LOA establece cuales son los fines que se persiguen con el ordenamiento
territorial (artículo 29) y los criterios que lo guían (artículo 30).
La ley de
planificación urbana (LPU) número 4240 de 15 de noviembre de 1968, y sus
reformas, regula un tipo específico de planificación territorial: la
planificación urbana.
Un ejemplo
de una ley sectorial que regula lo relacionado con el uso del suelo y que, en
ese tanto, es una ley sobre ordenamiento territorial en el ámbito específico de
los espacios rurales, lo constituye la ley de uso, manejo y conservación de
suelos número 7779 de 30 de abril de 1998. Esta ley, además, establece un tipo
específico de planificación territorial: los planes de manejo, conservación y
recuperación de suelos.
Finalmente,
otro ejemplo, de obvia importancia para esta consulta, es la ley sobre la zona
marítimo-terrestre (LZMT) número 6043 de 2 de marzo de 1977, que por su objeto
puede tenerse como una ley de ordenamiento territorial referida a un espacio
geográfico específico: el litoral costero y áreas adyacentes. El instrumento
aquí sería el llamado plan regulador costero.
b) La elaboración de planes reguladores costeros
como potestad pública.
Aunque
la LZMT no los regula como un tipo específico de plan territorial distinguible,
por ejemplo, de un plan urbano, bien puede tomarse a los planes reguladores
costeros como una modalidad de plan de ordenamiento territorial de ámbito
local.
El
numeral 26 de la LZMT establece la potestad para planificar el territorio en la
zona marítimo-terrestre como función administrativa. Este artículo señala que,
como parte del plan nacional de desarrollo turístico, el ICT y la oficina de
planificación, hoy ministerio de planificación y política económica (MIDEPLAN),
deben elaborar un plan general de uso de la tierra en la zona
marítimo-terrestre. Sin embargo, la ley
no establece explícitamente a favor de un órgano o ente público, la potestad
para planificar el territorio de la zona marítimo-terrestre en forma parcial.
Esto es, la potestad para elaborar planes reguladores costeros de ámbito local.
A
pesar de lo anterior, la ley supone la existencia de dicha potestad. Por ello
es que el artículo 38 de la LZMT supedita el otorgamiento de concesiones a la
elaboración y aprobación del respectivo plan de desarrollo (plan regulador) en
aquellas costas donde la zona marítimo-terrestre ha sido declarada de interés
turístico, de conformidad con lo que establece el numeral 27 ibídem. Esto último deber ser entendido así aunque el
artículo 38 citado no haga referencia a planes sino a planos, lo cual puede
deberse a un error conceptual del legislador. Debemos suponer que el legislador
se refería a los planes de desarrollo y no a los planos (como está redactado),
que son a los que se refieren los artículos 31 y 33 ibídem en relación con la
construcción de proyectos habitacionales o turísticos, y que corresponde
elaborarlos a los interesadas para que la administración los apruebe.
El
reglamento a la LZMT, decreto ejecutivo número 7841-P, si hace referencia
expresa a los planes reguladores costeros como instrumentos de planificación
territorial de ámbito local. El artículo 17 señala que los planes reguladores
que comprendan la zona marítimo-terrestre deben ajustarse a los lineamientos y
recomendaciones contempladas en el plan general de uso de la tierra, a que se
refiere ese mismo numeral y el ya citado artículo 26 de la LZMT.
En
razón de lo dicho hasta el momento, es claro que la planificación del
territorio a nivel local en la zona marítimo-terrestre es una potestad pública
establecida por ley, independientemente del ente u órgano al que la ley
atribuya la competencia para elaborar y aprobar los respectivos planes
reguladores.
c)
Competencia para la elaboración y aprobación de los planes reguladores
costeros.
En
principio, habría que decir que la potestad para planificar localmente el
territorio en la zona marítimo-terrestre se deriva de la potestad para
administrarla en tanto bien de dominio público. Es decir, la administración de
dicha zona como bien demanial supone la potestad para determinar el uso del
suelo por medio de planes de ordenamiento territorial. Así mismo, que la competencia
para elaborar planes reguladores costeros en la zona marítimo-terrestre es una
manifestación o concreción de la potestad para ordenar el territorio, referida
a un espacio geográfico determinado a nivel local.
Aunque
los numerales 3 y 35 de la LZMT atribuyen la administración de la zona
marítimo-terrestre a las municipalidades,
el artículo 26 le otorga al ICT la potestad para ordenar el territorio
en esa zona y señala que aquel es competente para elaborar y aprobar planes
generales de uso de la tierra; y el 29 ibídem establece que ICT puede dictar
“….las disposiciones necesarias para el mejor aprovechamiento de las zonas
declaradas de interés turístico….”, con lo cual dicho instituto puede, entre
otras cosas, dar lineamientos para la elaboración de los planes reguladores
costeros como, por ejemplo, los contenidos en un manual. Pero, el ICT no es
competente para adoptar planes reguladores costeros, pues ello corresponde a
las municipalidades, como se verá de seguido.
Como
se dijo anteriormente, los artículos 3 y 35 atribuyen la administración de la
zona marítimo-terrestre a las municipalidades, lo cual es importante de cara a
lo consignado en el artículo 15 de la LPU, pues este numeral establece a favor
de las municipalidades la potestad para elaborar planes de ordenamiento
territorial de ámbito local en espacios urbanos, pero también en los que no los
son, como ocurre con la zona marítimo-terrestre que, por ser un bien demanial a
su cargo, requiere de un régimen contralor. Establece el artículo 15 de la LPU:
"Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la
Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos
municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los
límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos
dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de
desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de
extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones
calificadas para establecer un determinado régimen contralor."
Como
potestad administrativa, la planificación del territorio en la zona
marítimo-terrestre forma parte de la potestad de planificación territorial de
las municipalidades, tal y como está regulada en la LPU. De allí que la
municipalidad sea la competente para aprobar planes reguladores costeros
siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 17 de la LPU.
Ahora
bien, se trata de una competencia que esta ejerce en coordinación con otros
entes y órganos administrativos que pueden dar apoyo técnico a la municipalidad
en la fase de elaboración del plan, pero que, además, controlan y fiscalizan el
ejercicio de dicha competencia. En particular, lo debe hacer en coordinación
con el ICT en relación con las zonas declaradas de interés turístico, según lo
establece el artículo 36 de la LZMT.
En
principio, las municipalidades son competentes para elaborar los planes
reguladores y aprobarlos entendiendo por tal aprobación su adopción como norma
con efectos jurídicos. En estos casos, la aprobación por parte del ICT y el
INVU equivale a un visto bueno en el proceso de elaboración del plan mediante
el cual estos institutos controlan y fiscalizan que el plan sea conforme con la
planificación más general que llevan a cabo aquellos.
Pero,
además de lo anterior, las municipalidades pueden solicitar al ICT o al INVU su
elaboración como una forma de apoyo institucional. Es lo que establece el
artículo 38, párrafo segundo, de la LZMT, así como el numeral 17 de su
reglamento. Esta elaboración del plan por el ICT, a instancias de una
municipalidad, en las zonas declaradas de interés turístico, a la vez que
solventa una carencia de las municipalidades, permite al ICT ejercer el control
y la fiscalización de la zona marítimo-terrestre para lograr la coordinación
necesaria a fin de que la planificación local responda a los lineamientos de la
planificación territorial, sea regional o nacional. Lo cual se agrega a lo que
establecen los ya citados artículos 38 de la LZMT y 17 de su reglamento, en el
sentido de que los planes de desarrollo urbano o turístico (planes reguladores
costeros), deben contar con la aprobación del ICT y del INVU.
En
la elaboración de los planes reguladores hay un nivel técnico y un nivel
político o de definición de las políticas de ordenamiento territorial en
atención a la satisfacción de los fines e intereses públicos a que está
obligada la administración, ya sea en el ámbito puramente local o a nivel
nacional. El nivel político es el esencial en cuanto al ejercicio de la
potestad para ordenar el territorio como función pública. La administración
pública con potestad para ello debe ejercer dicha función definiendo las
políticas de ordenamiento territorial que ha de contener un determinado plan en
el ámbito territorial en que ejerce sus competencias. Pero, tal cosa no es
óbice para que una determinada administración pública pueda requerir el apoyo
institucional de otro ente u órgano administrativo para la elaboración de un
plan de ordenamiento territorial, como lo es un plan regulador costero, en
sus aspectos técnicos, al margen de si, a la vez, con ello el ente que lo
elabora ejerce funciones de control y supervisión. No lo es porque no esta
dejando de ejercer sus potestades en cuanto al ordenamiento del territorio. De
allí que la normativa aplicable establezca tal posibilidad, tal y como ha sido
señalado.
Pero,
en atención a lo consultado, hay que señalar que la elaboración de un plan
costero pagado y contratado a profesionales por parte de sujetos de derecho
privado, para que luego sea aprobado por la administración pública competente,
plantea una hipótesis distinta. En tal caso, la administración estaría
renunciando al ejercicio de la potestad que el ordenamiento jurídico le
atribuye como medio para la satisfacción de fines e intereses públicos, esto
es, la potestad de ordenar el territorio en la zona marítimo-terrestre, ya sea
a nivel local, regional o nacional.
La
planificación en cuanto tal, es decir, la concreción en un plan territorial
específico de las políticas sobre ordenamiento territorial que la
administración está llamada a hacer, sería resultado de un acto privado,
realizado en atención a intereses y fines privados, con seguridad de quienes
tienen expectativas de lograr una concesión y que de alguna forma ya ocupan la
zona marítimo-terrestre de que se trate, y no del ejercicio de una
potestad pública como parte de una
función también pública. Para estos efectos, no sería suficiente que el plan
costero cuya elaboración fuese contratada por sujetos de derecho privado
estuviera luego sometido al control y fiscalización de la administración
pública al momento de su aprobación final. El hecho es que el acto mismo de
elaborar el plan, no en sus aspectos puramente técnicos, sino en tanto este
contiene, concreta y define para un ámbito local específico políticas de
ordenamiento territorial, supone el ejercicio de una potestad pública, la de
planificar el territorio, y la de una función pública, la de ordenar el territorio
a cuyo servicio esta la planificación, que no puede ser asumida por sujetos de
derecho privado.
IV. Conclusión.
En
consecuencia, y con base en lo dicho, es opinión de esta Procuraduría que tanto
el ICT como el INVU y las municipalidades no deben aprobar o adoptar, según el
caso, planes reguladores costeros cuya elaboración ha sido gestionada,
contratada y financiada por sujetos de derecho privado. Asimismo, que las
municipalidades deben elaborar los planes reguladores costeros para lo cual pueden
solicitar la colaboración y apoyo técnico del ICT y/o el INVU.
De
Usted, con toda consideración,
Julio Jurado Fernández
PROCURADOR
JJF/fmc
Cc. Municipalidades
Instituto Costarricense de Turismo
Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo