OJ-078-2005
14 de junio del
2005
Licenciada
Sonia Mata Valle
Jefa de Área de la Comisión
Permanente
Ordinaria de Asuntos Sociales
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.°
CPAS-09-15.499 del 12 de mayo del 2005, a través del cual solicita el criterio
del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el texto sustitutivo del
proyecto de ley denominado “Reforma Integral a la Ley General de Salud”, el
cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 15.499.
Es necesario aclarar que el criterio
que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría
General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la
Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una
colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.
I.- RESUMEN
DEL PROYECTO DE LEY.
Según se indica en la exposición de
motivos y así se desprende de su articulado, esta iniciativa de ley dicta una
nueva Ley General de Salud, donde se regulan, entre otras, las siguientes
materias: de la salud integral, individual, familiar y colectiva; las personas
usuarias de los servicios de salud públicos y privados; de la investigación
científica y la gestión tecnológica en salud; de los profesionales en ciencias
de la salud; de los establecimientos de salud y afines; de las actividades
relacionadas con materiales y equipo biomédico y similares; del sistema
nacional de vigilancia de la salud; de la información y publicidad en materia
de salud; de la conservación y mejoramiento del ambiente humano; etc.
Dada la amplitud del texto -más de
400 artículos- y de las materias reguladas, nos vamos a referir, en esta
opinión jurídica, únicamente a aquellos aspectos que presentan algún problema
de técnica legislativa o donde existen dudas de constitucionalidad, en el
entendido de que los asuntos técnicos, propios de otras disciplinas, serán
abordados, con la propiedad y el rigor científico, por los órganos y entes
competentes a quienes también se les ha consultado el texto en estudio.
II.- SOBRE
EL FONDO.
El artículo 1°
indica, con toda propiedad, que la salud
y el ambiente sano son derechos humanos fundamentales de las personas tutelados
por el Estado. Además, se establece el deber legal de todas las personas
físicas y jurídicas habitantes del territorio nacional de contribuir con su
construcción y conservación. Esta norma está a tono con lo que ha fijado el
Tribunal Constitucional sobre la materia. En efecto, El Alto Tribunal, en una
abundante jurisprudencia, ha reconocido que el Derecho a la Salud tiene
cobertura constitucional. Según él, este importante derecho, se deriva del
derecho a la vida (artículo 21 constitucional) y de un ambiente sano (artículo 50 del mismo cuerpo normativo).
(Véanse, entre otros votos, 725-98 y 7154-94).
Por consiguiente, el
Estado tiene la responsabilidad de procurar que todas las personas reciban los
servicios de salud en forma oportuna (véase, entre otras resoluciones, la n.°
4578-97 de la S. Const.). “Modernamente es innegable el papel determinante
que debe jugar el Estado, y en el caso que nos ocupa, el Estado de Costa Rica,
representado por el Ministerio de Salud en este campo, en cuanto al
establecimiento de programas para la protección de ese valor fundamental de
todos los ciudadanos.” (Véase el voto n.° 2522-97 del Tribunal Constitucional).
Ahora bien, el Estado no
sólo tiene la responsabilidad de que todos los habitantes de la República
tengan acceso a los servicios de salud, con el fin de satisfacer ese derecho
fundamental que les asiste, sino que está llamado a protegerlo en forma
eficiente y rápida. (Véase el voto n.° 661-96 del Tribunal Constitucional). Lo
anterior significa, y dentro de una concepción contemporánea de la medicina que
enfatiza en la prevención más que en la curación, que el Derecho de la
Constitución le impone al Estado el deber de procurar, por todos los medios
razonables y técnicamente viables, que los habitantes de la República no sufran
daños en su salud.
En el numeral 2 existe una
imprecisión técnica jurídica, cuando se habla de que el Poder Ejecutivo, por
medio del Ministerio de Salud, es el “ente rector” en la materia, siendo en
realidad dicho Ministerio un “órgano” de la Administración Pública, pues, como
es bien sabido, el ente es el Estado, quien goza de personalidad jurídica
(centro de imputación de derechos y obligaciones), y no los órganos que lo
integran, quienes no goza de tal atributo jurídico. Por tal razón, debe cambiarse
la expresión “ente rector” por “órgano rector”.
El artículo 5 indica que
toda persona
física o jurídica está obligada a proporcionar, de manera veraz y oportuna, en
los términos, plazos y los medios establecidos en la citada ley o en el
respectivo reglamento, los datos e información que el Ministerio solicite para
efectos de elaboración, análisis y difusión de las estadísticas en salud, para
la vigilancia de la salud, la evaluación de los servicios e insumos en salud,
la gestión de la salud ambiental, la distribución de los recursos, así como
para otros estudios de la gestión en salud a fin de formular soluciones
adecuadas a los problemas de salud pública.
Vista así las cosas, alguien podría
pensar que el citado numeral vulnera el derecho a la intimidad. Como es de todos
conocidos, el artículo 24 constitucional garantiza a todos los habitantes de la
República el derecho a la intimidad. Además, este derecho encuentra su
fundamento en el ámbito internacional en los artículos 12 y 13 de la
Declaración de Derechos Humanos y en los artículos 11, 12, y 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. El artículo 12 de la Declaración
Universal señala: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su
honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra tales injerencias o ataques”.
En lo que se refiere al contenido
del derecho a la intimidad no existe intersubjetividad en la doctrina nacional
e internacional ni en la jurisprudencia, pues tenemos que hay tres tipos o
clases de posturas: un concepto restrictivo, un concepto en estrecha relación
con algunas otras garantías individuales y un concepto amplio o comprensivo de
todas las garantías individuales dadas a la persona.
a.- Concepto
restrictivo: es aquel que define el derecho a la intimidad como un ámbito
irreductible del ser humano, una esfera privada de su vida, sin hacer
referencia inmediata a otras garantías como serían el derecho a la imagen, al
domicilio y a la correspondencia.
Partiendo de un concepto restrictivo la intimidad hace referencia,
primariamente, a un espacio propio, privativo del individuo, el que solo
adquiere su pleno sentido frente a los otros tanto para hacerlo valer ante y
contra y oponerlo a estos (vertiente negativa o defensiva), como para
compartirlo con ellos y articularlo con los de los demás (vertiente positiva).
Dentro de este concepto restrictivo encontramos resoluciones de la Sala
Constitucional que han afirmado: “El derecho a la intimidad entre otras
cosas, es el derecho del individuo a tener un sector personal, una esfera
privada de su vida, inaccesible al público salvo expresa voluntad del
interesado”. S.C.V. 678-91; “Para la Sala el derecho a la vida privada se puede
definir como la esfera en que nadie puede inmiscuirse“. S.C.V.
4463-96.
b.- Concepto
relacionado con otras garantías individuales: este concepto define como
contenido del derecho a la intimidad, el derecho a la imagen, el derecho al
domicilio y a la correspondencia. Algunos autores incluyen incluso como
contenido del derecho a la intimidad la libertad de tránsito. Así por ejemplo, en la misma resolución
S.C.V. 4463-96, se indica: “el derecho a la intimidad tiene un contenido
positivo que se manifiesta de múltiples formas, como por ejemplo el derecho a
la imagen, al domicilio y a la correspondencia. Dentro de esta línea conceptual
el artículo 33 de la Constitución portuguesa de 1976, reconoce a todos: “el
derecho a la identidad personal, al buen nombre, reputación y a la reserva de
su intimidad en la vida privada y familiar”; el artículo 18 de la
Constitución española de 1976 garantiza el derecho al honor a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen. Dentro de esta línea, además de las
anteriores manifestaciones, como una de las garantías relacionadas con el
derecho a la intimidad, también se incluye la libertad de tránsito, resultando
así de la relación de las normas constitucionales 22, 23, 28 y 41 con el 24.
c.- Concepto
amplio: dentro de esta idea se pretende que el derecho a la intimidad llegaría
a incluir todas las libertades fundamentales del individuo, sería como la
garantía individual por excelencia, lo cual podría asimilarse en el ámbito
sustantivo a la garantía del debido proceso. En este sentido María Virginia
Cajiao Jiménez , en su tesis de grado “Protección al derecho a la intimidad
frente al uso de Banco de Datos de carácter personal,” 1995, indica lo
siguiente: “el derecho a la intimidad se sitúa en el marco de aquellos
derechos humanos que suelen calificarse de “individuales”, en contraposición a
los “sociales”, lo que nos lleva a la existencia de derechos fundamentales que
el hombre posee por el hecho de ser hombre y que han de ser consagrados y
garantizados por la sociedad política.” También nuestra jurisprudencia ha
hecho alusión a este sentido amplio: en la sentencia S.C.V. 6497-96, se dijo lo
siguiente: “Como lo reconoce la doctrina existe una gran dificultad en
clarificar los derechos que integran la vida privada. Ello es así porque puede
examinarse desde un punto de vista intimista o, por el contrario, introducir en
ella todas las libertades fundamentales corriéndose por ende, el riesgo de que
éste derecho pierda especificidad. El derecho a la intimidad tiene un contenido
positivo que se manifiesta de múltiples formas como por ejemplo: el derecho al
domicilio y a la correspondencia”.
Ahora bien, el mismo numeral 24
constitucional indica que una ley especial, aprobada por dos tercios del total
de los diputados, puede determinar cuáles otros órganos de la Administración
Pública pueden revisar documentos que esa ley señale en relación con el
cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir
fines públicos. De acuerdo con nuestro
punto de vista, este precepto constitucional -el cual está referido a la
revisión de documentos-, junto con el numeral 21 y 50 constitucional
constituyen un fundamento suficiente para sostener la constitucional del
precepto legal que estamos glosando. Además, con base en los principios de
interpretación de unidad de la Constitución, que indica que las normas de esta
no pueden interpretarse en forma aislada, sino que han de considerarse formando
parte de la totalidad, con la finalidad de evitar contradicción entre ellas; y
el principio de la armonización o concordancia práctica, que señala que los
bienes jurídicos constitucionalmente
protegidos deben ser coordinados
de tal modo que la solución del problema conserven su identidad, es
decir, que ahí donde se producen colisiones
entre ellos no se debe, a través de una precipitada “ponderación de bienes” o
incluso abstracta “ponderación de valores”, realizar el uno a costa del otro
(Véase a: DANÓS ORDÓNEZ, Jorge. “Los Derechos a la Igualdad y no Discriminación
por Razón de Sexo en el Derecho Constitucional”. En Discriminación Sexual y
Aplicación de la Ley. Defensoría del Pueblo Jirón, Ucayali, Lima, n.° 388,
agosto, 2000, p. 152), el numeral 5 del proyecto de ley no conlleva un
vaciamiento del contenido esencial del derecho a la intimidad; además,
constituye una limitación que busca concretizar un objetivo constitucional
-proteger, garantizar y promover el derecho de la salud de los habitantes de la
República; es objetiva, razonable y proporcionalidad, es decir, existe una
relación lógica y adecuada entre el medio empleado y el fin perseguido; amén de
que se opta por la vía menos gravosa para la libertad pública.
El artículo 26 de
proyecto de ley le atribuye a la Caja Costarricense de Seguro Social la
atención integral de la salud y la rehabilitación de las personas con
adicciones. Sobre el particular, existe la duda de si este precepto legal
podría lesionar la autonomía, que en materia de gobierno y administración, le asigna el Derecho de la Constitución a
este ente (artículo 73 constitucional).
Sobre el particular, en el dictamen C-103-2002 de 19 de abril del 2002,
expresamos lo siguiente:
“Por
otra parte, en este análisis no podemos perder de vista de que la CCSS goza de
autonomía política y administrativa en
la administración y en el gobierno de los seguros sociales. Al respecto, en la
opinión jurídica O.J.-062-2001 de 30 de
mayo de 2001, expresamos lo siguiente:
‘II. SOBRE LA AUTONOMIA DE LA CAJA
COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL:
La Constitución Política originalmente
estipulaba, en su artículo 188, que las instituciones autónomas gozaban de
‘independencia en materia de gobierno y administración’, es decir, de autonomía
en los dos ámbitos.
Como bien sostenía Mauro Murillo
desde hace más de dos décadas (La descentralización administrativa en la
Constitución Política, en : Revista
de Ciencias Jurídicas, San José, n° 30, setiembre-diciembre 1976, pág. 82 y
83.), cuyas palabras son reproducidas en la
sentencia constitucional que el accionante cita (n° 6256-94), la autonomía
administrativa supone la posibilidad
jurídica de la respectiva organización de realizar su cometido legal sin
sujeción a otro ente (capacidad de autoadministrarse); mientras que la política
o de gobierno consiste en la aptitud de señalarse o fijarse el ente a sí mismo sus propios objetivos o
directrices (capacidad de autogobernarse o autodirigirse políticamente). O, en términos de una reciente resolución de
la propia Sala, ‘... la potestad de gobierno alude a la determinación de
políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que
la de administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas
políticas, metas y medios generales, utilizando y, por ende, estableciendo a su
vez- medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas ...’
(voto n° 6345-97 de las 8 :33 horas del 6 de octubre de 1997).
En
1968, sin embargo, al referido precepto constitucional fue modificado para
someter a esas instituciones autónomas ‘a la ley en materia de gobierno’. Con acierto se sostiene en la última
resolución citada, que dicha reforma constitucional obedecía al propósito de
‘... relativizar un mito de autonomía institucional que obstaculizaba la
eficacia vincular de la Planificación nacional del desarrollo ...’ ; reforma
que constituye lo que algún trabajo universitario calificaba, en su
oportunidad, como la punta de lanza de un proceso de ‘recentralización
administrativa’ que permitió al Poder Ejecutivo recobrar control político sobre
el sector administrativo descentralizado (Ver la tesis de grado de Luis Antonio
Sobrado y Jaime David Tischler titulada Autonomía universitaria: contexto
histórico, descentralización administrativa y Universidad de Costa Rica,
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1985, pág. 177 y
siguientes.).
Indudablemente, la comentada
enmienda permitió incrementar el nivel de tutela administrativa que el Poder
Ejecutivo ejercía sobre las instituciones autónomas, mediante la promulgación
de normas legales que diseñaron distintos instrumentos de esa naturaleza. Así, por ejemplo, con razón ha sido dicho que
dicha reforma permitió imponerles ‘...
los criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las
directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de
órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar
esa política general). Como parte de
esos órganos políticos, fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el
objeto de formular y ejecutar las directrices generales en materia de salarios,
entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de órganos de la administración
central ...’ (voto n° 3309-94 de las 15 horas del 5 de julio de 1994). Como veremos, en esa misma circunstancia se
encuentra la figura del presidente ejecutivo, introducida en nuestro
ordenamiento en 1974, cuya existencia hubiera sido inconstitucional antes de
1968.
Ahora bien, queda por determinar si
la comentada reforma del artículo 188 de la Constitución Política afectó la
autonomía de la Caja Costarricense de Seguro Social, toda vez que el artículo
73 del mismo Texto Fundamental le encarga la ‘administración y el gobierno de
los seguros sociales’.
La respuesta clásica a dicho
interrogante la dio, en nuestro medio, el mismo Mauro Murillo:
‘Si ésta [se refiere a la Caja]
tiene no sólo la administración sino también el «gobierno» de la materia de su
competencia, si en el Constituyente hubo clara conciencia de la distinción
entre «administración» y «gobierno», como lo demuestra el texto
original y el vigente del artículo 188, y en caso de conflicto sobre normas de
un mismo cuerpo rige el principio de que lo especial prevalece sobre lo
general, no cabe entonces duda de que la autonomía de la Caja no sufrió mengua
en las tantas veces aludida reforma’ (La descentralización administrativa en la
Constitución Política, en : Derecho
Constitucional costarricense, San José, Juricentro, 1983, pág. 287.).
La Sala Constitucional parece haber
prohijado dicha tesis no sólo en la ocasión que cita el accionante (‘La Caja Costarricense de Seguro
Social encuentra su garantía de existencia en el artículo 73 constitucional,
con las siguientes particularidades : a) ... b) la norma le concede en forma
exclusiva a la Caja Costarricense de Seguro Social, la administración y
gobierno de los seguros sociales, grado de autonomía que es, desde luego,
distinto y superior al que se define en forma general en el artículo 188 idem’
,voto n° 6256-94, ). También en su resolución n° 3403-94
estableció lo siguiente:
‘El artículo 73 de la Constitución
Política, que establece lo seguros sociales, encomienda su administración y
gobierno a la Caja Costarricense de Seguro Social, otorgándole a esta
institución un grado de autonomía distinto y superior al que se define en
términos generales en el artículo 188 idem ...’ (15 :42 horas del 7 de julio de
194)’.
En tercer lugar, como bien lo indica la Dirección Jurídica de
la CCSS, existe una normativa muy dispersa que regula la materia que estamos
analizando. En efecto, la Ley n.° 5412 de 3 de noviembre de 1973, ‘Ley Orgánica
del Ministerio de Salud’, en su artículo 21, señala lo siguiente:
‘Artículo 21.- El Instituto sobre
Alcoholismo y Farmacodependencia tendrá a su cargo el estudio, prevención,
tratamiento y rehabilitación del alcoholismo y la farmacodependencia, así como
la coordinación y aprobación de todos los programas públicos y privados
orientados a aquellos mismos fines’.
Por su parte, el Decreto Ejecutivo
n.° 26477-S de 8 de octubre de 1997, ‘Reglamento General del Instituto de
Alcoholismo y Farmacodependencia’ (IAFA), en sus numerales uno y dos, expresa
lo siguiente:
‘ Artículo 1.- El Instituto sobre
Alcoholismo y Farmacodependencia es el ente especializado en el fenómeno droga;
que tendrá a su cargo el desarrollo, asesoramiento y promoción de acciones
integrales relacionadas con dicho fenómeno que contribuyan a mejorar la calidad
de vida de la sociedad. Asimismo, es el encargado de coordinar y aprobar todos
los programas públicos y privados relacionados con esos mismos fines, debiendo
gestionar su suspensión si incumplen con los lineamientos establecidos al
efecto’.
‘Artículo 2.- Los objetivos del
Instituto son:
(…)
b) Elaborar las normas bajo las
cuales deberán funcionar los servicios vinculados a la prevención y tratamiento
del consumo de drogas y coordinar su aplicación con otras entidades públicas, a
fin de regular su funcionamiento y asegurar la calidad de los mismos.
(…)
f) Establecer un sistema de
prevención integral del fenómeno droga, que contribuya al mejoramiento de la
calidad de vida’.
También la
ley n.° 7786 de 30 de abril de 1998,
‘Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no
Autorizado y Actividades Conexas’, y sus reformas, indica, en los artículos 3,
100 y 166, lo siguiente:
‘Artículo 3º-Es deber del Estado
prevenir el uso indebido de estupefacientes, sustancias psicotrópicas y
cualquier otro producto capaz de producir dependencia física o psíquica;
asimismo, asegurar la identificación pronta, el tratamiento, la educación, el postratamiento,
la rehabilitación y la readaptación social de las personas afectadas, y
procurar los recursos económicos necesarios para recuperar a las personas
farmacodependientes y a las afectadas, directa o indirectamente, por el consumo
de drogas, a fin de educarlas, brindarles tratamiento de rehabilitación física
y mental y readaptarlas a la sociedad.
Los tratamientos estarán a cargo del
Ministerio de Salud, la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) y el
Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA), y de cualquier otra
entidad o institución legalmente autorizada por el Estado. Si se trata de
personas menores de edad, para lograr dicho tratamiento el Patronato Nacional
de la Infancia (PANI) deberá dictar las medidas de protección necesarias
dispuestas en el Código de la Niñez y la Adolescencia.
En todo caso, corresponde al IAFA
ejercer la rectoría técnica y la supervisión en materia de prevención y
tratamiento, así como proponer, diseñar y evaluar programas de prevención del
consumo de drogas’.
‘Artículo 100.-El Instituto
Costarricense sobre Drogas diseñará el Plan Nacional sobre Drogas y coordinará
las políticas de prevención del consumo de drogas, el tratamiento, la
rehabilitación y la reinserción de los farmacodependientes, así como las
políticas de prevención del delito: uso, tenencia, comercialización y tráfico
ilícito de drogas, estupefacientes, psicotrópicos, sustancias inhalables,
drogas y fármacos susceptibles de producir dependencia física o síquica,
precursores y sustancias químicas controladas, según las convenciones
internacionales suscritas y ratificadas por Costa Rica y de acuerdo con
cualquier otro instrumento jurídico que se apruebe sobre esta materia y las que
se incluyan en los listados oficiales publicados periódicamente en La Gaceta.
En materia de prevención del
consumo, el tratamiento, la rehabilitación y la reinserción, le corresponde al
IAFA la coordinación y aprobación de todos los programas públicos y privados
orientados a estos fines’.
‘Artículo 166. -Autorízase a la
CCSS para que cree centros especializados en la atención de los
farmacodependientes, en un plazo máximo de cuatro años’.
También la
Ley n.° 7972 de 24 de diciembre de 1999, ‘Ley de Creación de Cargas Tributarias
sobre Licores, Cervezas y Cigarrillos para Financiar un Plan Integral de
Protección y Amparo de la Población Adulta Mayor, Niñas y Niños en Riesgo
Social, Personas Discapacitadas Abandonadas, Rehabilitación de Alcohólicos y
Farmacodependientes, Apoyo de la Cruz Roja y Derogación sobre las Actividades
Agrícolas y su Consecuente Sustitución’, en su artículo 15, señala lo
siguiente:
‘Artículo 15.- Los recursos
referidos en el inciso a) del artículo 14 de la presente ley serán asignados,
vía transferencia del Ministerio de Hacienda, en la siguiente forma:
(…)
c) Un quince por ciento (15%)
de los recursos será asignado al Instituto sobre Alcoholismo y
Farmacodependencia (IAFA) para financiar programas de atención, albergue,
rehabilitación o tratamiento de personas con problemas de alcoholismo y farmacodependencia,
así como de personas fumadoras, realizados por instituciones o entidades
públicas o privadas.
De este porcentaje, un dos y medio
por ciento (2,5%) será girado en partes iguales a favor de la Asociación
Misionera Club de Paz, cédula jurídica No. 3-002-092400 y a la Asociación
Ejército de Salvación, cédula jurídica No. 3-002-045556. Estas sumas sólo
podrán ser utilizadas en programas de baño, alimentación y dormitorio para la
población alcohólica y farmacodependiente menesterosa e indigente.
Del total de los recursos destinados
al IAFA, este deberá financiar el establecimiento y mantenimiento de albergues
para el tratamiento de las mujeres drogadictas en las provincias de Limón y
Puntarenas’.
Además,
en el Decreto Ejecutivo n.° 29819-MP de 11 de setiembre de 2001, ‘Plan y
Estrategia Antidroga del Gobierno de la República’, en sus considerandos y en
los artículos 4 y 18, se indica lo siguiente:
‘Fortalece al Instituto sobre
Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA) como ente rector técnico y supervisor
en las acciones encaminadas a recuperar a los farmacodependientes y a personas
afectadas, directa o indirectamente por el consumo de drogas, con la finalidad
de educarlas, brindarles tratamiento de rehabilitación física y mental y
readaptarlas a la sociedad (art. 3, 5 y 92 de la Ley N° 7786).
Deposita en el Ministerio de Salud y
la Caja Costarricense del Seguro Social, el tratamiento de los
drogodependientes (art. 3 de la Ley N° 7786)’.
‘Artículo 4º-De los Órganos
Coordinadores. La Estrategia Antidrogas del Gobierno de la República será
coordinada por el Centro Nacional de Prevención contra Drogas (CENADRO) en
todos los ámbitos del fenómeno droga, el Instituto sobre Alcoholismo y
Farmacodependencia (IAFA) como ente rector técnico en materia de prevención del
consumo y de la rehabilitación, tratamiento y reinserción de los
drogodependientes; la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS) en las
materias de diagnóstico y tratamiento; el Área de Control de Drogas
Estupefacientes, Psicotrópicas y Precursores del Ministerio de Salud, como ente
rector en el control y fiscalización de la importación de drogas
estupefacientes, psicotrópicas y precursores químicos; el Centro de
Inteligencia Conjunto Antidrogas (CICAD) en la coordinación de las acciones policiales
en materia de tráfico ilícito, legitimación de capitales provenientes del
narcotráfico y desvío de precursores y del Ministerio Público del Poder
Judicial en la dirección y control de las investigaciones represivas y
aplicación de la ley penal’.
‘Artículo 18. -De las metas y
estrategias del Plan Específico para el diagnóstico, rehabilitación y
reinserción. La Estrategia Nacional del Gobierno de la República cuenta con
seis metas para el cumplimiento del Plan Específico para el diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y reinserción de los drogodependientes en la sociedad:
a) Establecimiento de servicios
especializados dentro del Sistema Nacional de Salud destinados al diagnóstico y
la atención de pacientes farmacodependientes,
las cuales se llevarán a cabo mediante las siguientes estrategias:
Realizar? el diagnóstico del estado actual de
los servicios e instalaciones de tratamiento, definiendo necesidades y
prioridades para su desarrollo.
Gestionar? la infraestructura y los recursos
humanos y materiales cuando corresponda, para garantizar la cobertura y
eficiencia de los servicios especializados en salas de emergencias
hospitalarias.
Implementar? programas de tratamiento de
carácter ambulatorio y/o hospitalario, en el Sistema Nacional de Salud, bajo la
responsabilidad de la Caja Costarricense del Seguro Social (C.C.S.S.), para la
atención del adicto y sus familiares.
Actualizar?
el registro de morbilidad, incapacidad, diagnóstico sobre adicción en
los Hospitales y Clínicas bajo la responsabilidad de la Caja Costarricense del
Seguro Social.
b) Evaluación y apoyo al desarrollo
de programas de tratamiento y rehabilitación de entidades no gubernamentales,
apoyar técnica y financieramente la extensión o multiplicación de aquellas
experiencias que demuestren mejores resultados. Las estrategias a seguir son
las siguientes:
Establecer? normas y procedimientos
estandarizados para la evaluación de resultados y medición de la eficiencia y
factibilidad de métodos de tratamiento y rehabilitación utilizados por ONG's,
con la rectoría técnica del IAFA y el apoyo de la Caja Costarricense del Seguro
Social’.
Como puede
observarse, la normativa legal y reglamentaria que regula esta materia es muy
dispersa; no obstante ello, podemos visualizar algunas constantes que son
cruciales para resolver el asunto que se nos ha sometido a estudio. De las
normas transcritas, se desprende, sin lugar a duda, que el IAFA tiene el deber
legal de brindar el tratamiento de los farmacodependientes y personas afectadas
por el consumo de drogas. En primer lugar,
porque el legislador, en las leyes más recientes (la n.° 8204 y la n.°
7972), le continuó asignado esa función. Si la intención del legislador hubiese
sido otra, así lo habría dispuesto. Incluso, en la ley n.° 8204, que reformó en
forma íntegra la n.° 7786, se indica, en forma clara, que los tratamientos de
los farmacodependientes estarán a cargo del Ministerio de Salud, la CCSS y el
IAFA, y de cualquier otra entidad o institución legalmente autorizada por el
Estado. En el mismo sentido se pronunció el legislador en la ley n.° 7972, al
asignar recursos al IAFA para financiar programas de atención, albergue,
rehabilitación y tratamiento de personas con problemas de alcoholismo y
farmacopedendencia.
Por otra
parte, el hecho de que el IAFA sea el órgano rector en materia de prevención
del consumo, el tratamiento, la rehabilitación y la reinserción, no significa,
de ninguna manera, que esté exento de brindar el servicio de tratamiento y
rehabilitación a los farmacodependientes y personas afectadas por el consumo de
drogas. Si bien es cierto, y atendiendo a una buena técnica
jurídico-administrativa, la función de dirección no debería asignarse junto con
la función de ejecución a un mismo órgano o un ente, desde la óptica del
Derecho de la Constitución (valores, principios y normas), no existe ningún
impedimento jurídico para que el legislador actúe en esa dirección. Ergo, el
legislador está autorizado para asignarle a un órgano o un ente ambas
funciones. Desde esta perspectiva, la función de dirección no es excluyente de
la función de ejecución. En el caso que nos ocupa, ocurre que el legislador le
asigna las funciones de dirección y de ejecución en la materia que estamos
analizando al IAFA, aunque en el caso de la última no en forma exclusiva, como
sí sucede con la primera.
Por otra
parte, debemos llamar la atención sobre lo siguiente. Dado el grado de
autonomía que el Derecho de la Constitución le garantiza a la CCSS, como se
indicó supra, esta entidad no puede
estar sujeta a las directrices que emita el IAFA en esta materia, por lo
que, de llegar asumir completamente la función del tratamiento y la
rehabilitación de las personas farmacopedentientes, el único órgano que tendría
competencia para fijar las políticas, directrices y órdenes sería su Junta
Directiva en este ámbito. De lo que llevamos dicho hasta aquí se desprende una
conclusión lógica y necesaria, y es que entre el IAFA y la CCSS sólo puede
existir una relación de coordinación, nunca de dirección, ya que la directriz, en todo lo que atañe al
gobierno y administración de los seguros sociales, es incompatible con el grado
de autonomía que el Derecho de la Constitución le otorga y le garantiza a la
CCSS. Ese es un aspecto que debe tener presente el legislador y el Poder
Ejecutivo, ya que, en el eventual caso de que todo lo relativo al tratamiento y
rehabilitación pasara a manos de la entidad aseguradora, la razón de ser del
IAFA se reduciría a la mínima expresión, concretamente: a la prevención del
consumo de drogas.
Se indica como
argumento a favor de que el tratamiento y la rehabilitación del
farmacodependiente no es competencia de IAFA como consecuencia de la vigencia
de la ley n. ° 7374 de 3 de diciembre de
1993, ‘Aprobación de los Contratos de Préstamos Suscritos entre el Banco
Interamericano de Desarrollo y el Gobierno de Costa Rica’, la que en sus
artículos 7 y 9, en lo que interesa,
autoriza a la CCSS a asumir los servicios asistenciales y preventivos de
la salud. Empero, estas normas no resultan aplicables al caso de análisis, por
la sencilla razón de que se refieren a programas del Ministerio de Salud
actualmente asignados a la atención preventiva de las personas, tema que tiene
muy poco que ver con el tratamiento y rehabilitación del farmacodependiente,
asunto que se subsume dentro del tratamiento terapéutico, es decir, en la
técnica médica tendiente a sanar la enfermedad”.
En el citado dictamen concluimos que el IAFA
tiene el deber legal de brindar el tratamiento de los farmacodependientes y
personas afectadas por el consumo de drogas; y que, de acuerdo con la
legislación vigente, tanto el IAFA como la CCSS, les correspondía la atención
de los citados pacientes. Vista así las cosas, no existe ningún problema de
constitucionalidad, en el sentido de que se le asigne, mediante Ley, a la CCSS,
en forma exclusiva, la atención de estos pacientes, pues lo que se hace con tal
acto es desarrollar el numeral 73 constitucional que le atribuye a este ente el
seguro social de enfermedad. Dicho de otra manera, la atención de estos enfermos
está dentro de los fines que el Constituyente le impuso a esta entidad.
Ahora bien, si la
decisión del Legislativo es que el Ministerio de Salud, y en particular el
IAFA, no brinde la atención a las personas afectadas por el consumo de drogas,
sino que ese servicio lo preste la CCSS, en forma exclusiva, no resulta
congruente el numeral 41, cuando habla que las personas con trastornos mentales
o del comportamiento severos, fármacodependientes o alcohólicas serán atendidas
en establecimientos habilitados para tal efecto por el Ministerio de
Salud. Así las cosas, existe una
contradicción lógica entre el numeral 25 y el 41 del proyecto de ley.
En el artículo 44, que indica que
todas las personas, sin discriminación de ninguna especie, tienen derecho a
contar con condiciones de vida que les permita hacer efectivos sus derechos sexuales y reproductivos y a
disfrutar de una salud reproductiva satisfactoria y segura, al igual que el
numeral 45, que habla de que toda persona tiene derecho al ejercicio pleno de
su sexualidad de manera libre, voluntaria y responsable, requieren de alguna
precisión para la armonización del ordenamiento jurídico. En esta dirección,
debe indicarse, en ambas normas, que “todas las personas en edad legalmente
permitida”, pues, como es bien sabido, y así se desprende de la legislación
penal, las relaciones sexuales con menores y entre menores no están autorizadas
por el ordenamiento jurídico. Además, no creemos que la intención de los
redactores, en este ámbito, sea el modificar el status quo.
El artículo 51, que
indica que toda las mujeres, niñas, adolescentes y adultas cuyo embarazo ponga
en riesgo su vida, tienen derecho a la información sobre el riego que conlleva
su continuación, así como a la su interrupción, podría presentar algunos
problemas en su aplicación y dudas de constitucionalidad.
Como es todos conocidos,
el numeral 21 de la Carta Fundamental optó por la inviolabilidad de la vida
desde la concepción. En esta dirección, el Tribunal Constitucional, en el
voto 2792-04, expresó, sin lugar a dudas, lo siguiente:
‘[…]
V.-
La protección constitucional del Derecho a la Vida y la Dignidad del ser
humano: El inicio de la vida humana. Los derechos de la persona, en su dimensión
vital, se refieren a la manifestación primigenia del ser humano: la vida. Sin
la existencia humana es un sin sentido hablar de derechos y libertades, por lo
que el ser humano es la referencia última de la imputación de derechos y
libertades fundamentales. Para el ser humano, la vida no sólo es un hecho
empíricamente comprobable, sino que es un derecho que le pertenece precisamente
por estar vivo. El ser humano es titular
de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por
parte del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder público y la
sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida (sean
naturales o sociales), tales como la insalubridad y el hambre, sólo por poner
dos ejemplos. La pregunta ¿cuándo comienza la vida humana? tiene trascendental importancia en el asunto que
aquí se discute, pues debe definirse desde cuándo el ser humano es sujeto de
protección jurídica en nuestro ordenamiento. Existen divergencias entre los
especialistas. Algunos consideran que los embriones humanos son entidades que
se encuentran en un estado de su desarrollo donde no poseen más que un simple
potencial de vida. Describen el desarrollo de la vida en este estadio inicial
diciendo que el gameto -célula sexual o germinal llegada a la madurez,
generalmente de número de cromosomas haploide, con vistas a asociarse con otra
célula del mismo origen para formar un nuevo vegetal o animal- se une con uno
de sexo opuesto y forma un cigoto (que después se dividirá), luego un pre-embrión
(hasta el día catorce tras la fecundación) y por último, un embrión (más allá
del día catorce y en el momento de la diferenciación celular). Señalan que
antes de la fijación del pre-embrión éste se compone de células no
diferenciadas, y que esa diferenciación celular no sucede sino después de que
se ha fijado sobre la pared uterina y después de la aparición de la línea
primitiva -primer esbozo del sistema nervioso-; a partir de ese momento se
forman los sistemas de órganos y los órganos. Quienes sostienen esta posición
afirman que no es sino hasta después del décimo a decimocuarto día posterior a
la fecundación que comienza la vida, y que no está claro que un embrión humano
sea un individuo único antes de ese momento. Por el contrario, otros sostienen
que todo ser humano tiene un comienzo único que se produce en el momento mismo
de la fecundación. Definen al embrión como la forma original del ser o la forma
más joven de un ser y opinan que no existe el término pre-embrión, pues antes
del embrión, en el estadio precedente, hay un espermatozoide y un óvulo. Cuando
el espermatozoide fecunda al óvulo esa entidad se convierte en un cigoto y por
ende en un embrión. La más importante característica de esta célula es que todo
lo que le permitirá evolucionar hacia el individuo ya se encuentra en su lugar;
toda la información necesaria y suficiente para definir las características de
un nuevo ser humano aparecen reunidas en el encuentro de los veintitrés
cromosomas del espermatozoide y los veintitrés cromosomas del ovocito. Se ha
dicho que por inducción científica se tuvo conocimiento de la novedad de la
‘criatura única’ desde hace más de cincuenta años, pero como la información
escrita en la molécula ADN del cromosoma era diminuta, fue aproximadamente
hasta 1987 que esa suposición pasó a ser una realidad científicamente
demostrable. Al describir la segmentación de las células que se produce
inmediatamente después de la fecundación, se indica que en el estadio de tres
células existe un minúsculo ser humano y a partir de esa fase todo individuo es
único, rigurosamente diferente de cualquier otro. En resumen, en cuanto ha
sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con
derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico, según se demuestra de
seguido. Esta segunda posición es acorde con las normas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos vigentes en Costa Rica.
VI.- La protección
del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en los instrumentos
internacionales vigentes en Costa Rica y en nuestra Constitución Política. Del principio de inviolabilidad de la
vida se derivan varios corolarios y derechos anexos. Entre ellos, cabe destacar
que, como el derecho se declara a favor de todos, sin excepción, -cualquier
excepción o limitación destruye el contenido mismo del derecho-, debe
protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer, de donde deriva la
ilegitimidad del aborto o de la restitución de la pena de muerte en los países
en que ya no existe. La normativa internacional, sin ser muy prolija,
establece principios rectores sólidos en relación con el tema de la vida
humana. A modo de enumeración, podemos decir que el valor vida humana encuentra
protección normativa internacional en el artículo I de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, -adoptada en la IX Conferencia
Internacional Americana, Bogotá, 1948 que afirma: ‘Todo ser humano tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona’ -, el artículo 3 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y el artículo 4 del Pacto de San José, en el que el derecho a la
vida tiene un reconocimiento y una protección mucho más elaborada. Persona es
todo ser humano (artículo 1.2) y toda persona ‘tiene derecho al reconocimiento
de su personalidad jurídica’ (artículo 3), ambas normas del Pacto de San José.
No existen seres humanos de distinta categoría jurídica, todos somos personas y
lo primero que nuestra personalidad jurídica reclama de los demás es el
reconocimiento del derecho a la vida, sin la cual la personalidad no podría
ejercerse. Señala textualmente el Pacto de San José en su artículo 4.1:
‘Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.’
Este
instrumento internacional da un paso decisivo, pues tutela el derecho a
partir del momento de la concepción. Se prohíbe tajantemente imponer la
pena de muerte a una mujer en estado de gravidez, lo que constituye una
protección directa y, por ende, un reconocimiento pleno, de la personalidad
jurídica y real del no nacido y de sus derechos. Por su parte, la
Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por ley Nº7184 del 18 de julio
de 1990, tutela el derecho a la vida en el artículo 6. Reconoce la personalidad
del no nacido y en el párrafo 2 del Preámbulo señala que no se puede hacer
distinción por razón alguna, entre las que menciona ‘el nacimiento’. Más
adelante cita la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, que otorga
‘debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento’. Nuestro
ordenamiento contempla en el artículo 21 de la Constitución Política que ‘la
vida humana es inviolable’.
VII.-
La protección del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en la
legislación costarricense: Legalmente, el artículo 31 del Código Civil
establece que la existencia de la persona física comienza al nacer viva, pero
inmediatamente indica que se le considera ‘nacida para todo lo que la
favorezca, desde 300 días antes de su nacimiento’, con lo cual se le está
reconociendo desde ese momento (la concepción) su status de persona. El Código
de la Niñez y la Adolescencia, Ley Nº 7739 de 6 de enero de 1998, se refiere
los derechos que se estudian de la siguiente manera:
‘Artículo
12. Derecho a la Vida. La persona menor de edad tiene el derecho a
la vida desde el momento mismo de la concepción (...)’
El concepto de menor
abarca tanto al niño como al adolescente, y la misma ley señala que ‘niño’ se
es ‘desde su concepción hasta sus 12 años’.
‘Artículo
13. Derecho a la protección
estatal. La persona menor de edad tendrá
el derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de abandono o
abuso intencional o negligente, de carácter cruel, inhumano, degradante o
humillante que afecte el desarrollo integral’.
El derecho a la
vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida no hay humanidad,
ahora bien, como todo derecho, lo es en tanto que es exigible ante terceros. El
ser humano tiene derecho a que nadie atente contra su vida, a que no se le
prive de ella -formulación negativa-, pero también a exigir de otros conductas
positivas para conservarla. Esta conducta puede ser reclamada a profesionales o
instituciones dedicadas al cuidado de la salud y a quien tenga incluso un deber
genérico de asistencia. De las normas citadas y especialmente de los artículos
21 constitucional, 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 6.1
de la Convención sobre los Derechos del Niño se deriva claramente que la vida
humana se protege desde la concepción, lo cual ya ha sido afirmado por esta
Sala desde su jurisprudencia más temprana (voto 647-90). Esta es la segunda
premisa con base en la cual se analizará la constitucionalidad de la Técnica de
Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria (FIVET). Las normas citadas
imponen la obligación de proteger al embrión contra los abusos a que puede ser
sometido en un laboratorio y, especialmente del más grave de ellos, el capaz de
eliminar la existencia’
VI.- En tal sentido, cabe indicar que esa
labor de ordenación y particular tasación de los valores y disvalores como
antecedente para la delimitación de una mayor o menor intensidad con que la que
vayan a castigarse las conductas calificadas de criminales así como la
plasmación de todo ello en normas jurídicas, es el producto de concretas
percepciones, sentimientos y creencias de una sociedad en un momento histórico
determinado, y le corresponde al legislador como parte de una sus funciones
primarias cual es la determinación de la política criminal, tal y como esta
Sala ha tenido oportunidad de señalar en diferentes ocasiones (véase al respecto
la sentencia número 10543-2001 del diecisiete de octubre de dos mil uno). Ahora
bien, y aunque no existe ninguna alegación en ese sentido por parte del
accionante, es innegable que en el ejercicio de esa labor legislativa existen
límites infranqueables derivados tanto de la Constitución Política como del
derecho internacional vigente; no obstante, en este caso particular, no
encuentra la Sala que se haya dado un franqueo de esos límites por parte del
legislador, en el acto de establecer normativamente una diferencia entre la
situación de un ser humano nacido y la de un ser humano que aún no ha nacido,
para, con base en dicha distinción, imponer sanciones diferentes para cada una
de las modalidades de lesión que se produce al derecho a la vida de ambos. En
primer lugar, reconoce la Sala que aunque en los dos casos se trata de seres
humanos, es también verdad que se encuentran en etapas de desarrollo claramente
diferenciadas, no solo desde el punto de vista médico, sino desde una
perspectiva social, de modo que existe una base objetiva y perceptible para
diferenciar. En segundo lugar, se presenta en el caso de la persona no nacida
una particular relación de absoluta dependencia con una segunda persona, la
cual incluso se traduce en que en los primeros estadios de su desarrollo no
podría incluso sobrevivir de otra forma y en los últimos estadios del
desarrollo antes de nacer, esa relación de dependencia es, si no vital, por lo
menos considerada la ideal y apropiada; esto acarrea una nueva circunstancia diferenciadora
con otras situaciones que puede y debe ser válidamente tomada en consideración
(de una u otra manera) en el tanto en que se hacen presentes y deben tenerse en
cuenta, los derechos fundamentales de la madre, cosa que no ocurre en el caso
de los homicidios en donde falta esa específica relación con otras personas y
sus derechos fundamentales. En tercer lugar, cabe agregar a favor de la validez
de la diferenciación en la intensidad de la sanción, el hecho de que ella
responde, como se indicó, a una concreta percepción, vivencia y sentimiento
existente no solo de nuestra sociedad sino, en todas aquellas que componen
nuestro entorno cultural, como puede apreciarse de la simple revisión de la
forma en que otros países latinoamericanos y europeos han legislado sobre el
punto, siempre optando por una disminución en la reacción penal del Estado ante
la lesión del derecho a la vida del no nacido. Con relación a este último
argumento sin embargo, cabe aclarar que, por su naturaleza relativista, resulta
evidente que no podría nunca colocarse sobre otros argumentos ni desbancar
otros principios que la Sala ha reconocido como fundamento de nuestro
ordenamiento y -en particular- no podría privar por sobre el respeto y
consideración a la dignidad humana por ejemplo. Pero en cambio, es válido
admitirlo y sumarlo cuando se trata -como en este caso- de juzgar sobre la proporcionalidad y
adecuación de la reacción penal legislativamente establecida por el Estado,
labor para la cual la particular conciencia social e histórica que la sociedad
tenga sobre el tema debe, necesariamente emplearse como guía. Con otros
términos, y esto es importante destacarlo aquí, la aceptación por parte de este
órgano constitucional de los tres recién citados criterios de diferenciación como
pertinentes y aplicables en este caso, toma en consideración de manera
esencial, el hecho de que se está ante diferenciaciones que no van a
producir ninguna víctima que deba sufrir o que vaya a sufrir alguna
disminución o restricción en el disfrute actual o potencial de sus derechos
fundamentales, como producto de la diferenciación realizada y, por esa misma
razón, no puede decirse que exista afectación de su dignidad humana. Al no
estar en juego ese extremo, sino más bien simplemente un tema de ajuste y proporción
entre la gravedad que para la sociedad tienen las diferentes conductas a fin de
castigar a los culpables de ellas, los argumentos arriba citados parecen
suficientes a la Sala para reconocer la validez de la diferenciación hecha por
el legislador para la pena a imponer con lo cual no debe entenderse que esta
Sala se manifiesta de acuerdo o en desacuerdo con los montos específicos
establecidos sino, más bien, que no encuentra que esa distinción que se ha
hecho entre un grupo y otro de conductas según se aplique a personas nacidas y
no nacidas, no alcanza a ser inconstitucional, sino que se ubica dentro del
marco de legítima discrecionalidad del que goza el legislador en estos
aspectos.
VII.- Otro punto discutido por el
accionante es el relacionado con la figura contenida en el artículo 121 del
Código Penal que recoge lo que en doctrina se conoce como el aborto terapéutico
y que señala que no será punible el aborto que se practique con el
consentimiento de la mujer por un médico -o por una obstétrica autorizada,
cuando no hubiere sido posible la intervención del primero- si dicha acción se
realiza con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y
dicho peligro no pudo ser evitado por otros medios. El recurrente solamente se
limita a reclamar la inconstitucionalidad de aquella parte que deja sin punir
el aborto practicado para evitar un peligro en la salud de la mujer, de manera
que solo sobre ella se pronuncia la Sala. Al respecto, tal y como lo señala la
Procuraduría en su informe, lo que está en juego aquí es la corrección de la
decisión tomada por el legislador en lo referente a la penalización de una
conducta y el eje de la tesis del accionante es que se ha preferido un bien
jurídico de menor jerarquía como la salud frente a otro de mayor jerarquía como
lo es la vida. Sin embargo, y en consonancia con la doctrina y legislación
comparada sobre el tema, debe anotarse que cuando se habla de un peligro para
la salud de la madre, se trata de una amenaza grave y seria que aún cuando no
pone directamente en riesgo su vida (caso en que sería de aplicación el otro
supuesto normativo), representa un peligro de lesión a su dignidad como ser
humano de tal magnitud que -por ello mismo- el cuerpo social no está en
situación de exigirle que la soporte, bajo la amenaza de una penalización. Es
necesario entender entonces que la exclusión de penalidad operará entonces en
el caso de darse una confrontación de dos bienes jurídicos y dos valores
constitucionales, no de diferente rango, sino de rango equivalente. En tal supuesto- cuyas variables concretas la
Sala no puede ni debe enlistar en abstracto sino que corresponde verificar y
declarar a las autoridades judiciales competentes- no resulta en absoluto
desacertado ni menos aún inconstitucional que el legislador se haya abstenido
de sancionar la preferencia que se haga por la salud la mujer, si esta va a
resultar gravemente lesionada por el embarazo al grado de verse afectado,
también de forma grave, su dignidad como ser humano y eventualmente su vida.
Con esta perspectiva, para la Sala resultan conciliados el texto normativo
impugnado y las nociones de derecho constitucional aplicables a la función
punitiva del Estado, tal y como ésta fueron descritas más arriba, de tal manera
que no existe ninguna colisión irreconciliable que amerite la anulación de la
norma discutida.
VIII.- Finalmente, se reclama la
inconstitucionalidad del artículo 31 del Código Civil, en tanto señala que
contraviene el principio de igualdad al tratar de forma diferente a las personas
en razón de si han nacido o no, lo cual contraviene la sentencia 2306-2000. Sin
embargo para la Sala basta citar ese mismo texto para desvirtuar lo dicho por
el accionante. Dice la sentencia recién citada en lo conducente:
‘VII.- La protección del derecho a
la vida y la dignidad del ser humano en la legislación costarricense:
Legalmente, el artículo 31 del Código Civil establece que la existencia de la
persona física comienza al nacer viva, pero inmediatamente indica que se le
considera "nacida para todo lo que la favorezca, desde 300 días antes de
su nacimiento", con lo cual se le está reconociendo desde ese momento (la
concepción) su estatus de persona.’
Así
las cosas, el tema de la congruencia del artículo 31 del Código Civil y el
derecho de la Constitución, fue analizado por parte de la Sala que interpretó,
de manera parca pero suficiente, que es justamente con la segunda frase del
artículo, que al no nacido se le está reconociendo su estatus de persona tal y
como lo requieren las normas y principios constitucionales. Por otra parte, no existe ninguna razón para cambiar
ahora de criterio en relación con lo dicho en esa sentencia y tampoco sería
congruente hacerlo en esta acción en la que más bien el accionante pretende
justamente que se indique por parte de la Sala que la persona no nacida tiene
derechos desde que es concebida tal y como se expuso en el pronunciamiento
citado”. (Las negritas no corresponden al original).
Vista así las cosas, el
citado numeral, al igual que el numeral 52, que le permite a todas las mujeres,
en caso de relaciones coitales sin protección o de violación sexual, el derecho
al acceso a la anticoncepción de emergencia, de manera ágil, oportuna y eficaz,
son de muy dudosa constitucionalidad.
Como se sabe hoy, la "píldora del día
siguiente" o la anticoncepción de emergencia es un recurso que ofrece la
posibilidad de evitar un presunto embarazo luego de una relación sexual sin
protección anticonceptiva. Esta píldora utilizada antes de pasadas las 72 horas
de un coito sin protección agrega una nueva controversia jurídica y ética. Su
mecanismo de acción farmacológica ha llevado a la discusión científica y
jurídica ante la posibilidad de ser un método abortivo. Sobre el particular, y
en la misma dirección de nuestro Tribunal
Constitucional, la Suprema Corte de Justicia de la Nación Argentina,
expresó lo siguiente:
“Vistos los autos: ‘Portal de Belén
- Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de
la Nación s/ amparo’.
Considerando:
1º) Que los hechos relevantes de la
causa, los fundamentos de la sentencia apelada y los agravios de los
recurrentes se encuentran adecuadamente expuestos en el dictamen del señor
Procurador General de la Nación al que corresponde remitir por razones de
brevedad.
2º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que en el
caso se encuentra en juego el derecho a la vida previsto en la Constitución
Nacional, en diversos tratados internacionales y en la ley civil (arts. 75,
inc. 22 de la Ley de la Convención sobre°Fundamental;
4.1. del Pacto de San José de Costa Rica; 6
de la ley 23.849 y Títulos III y IV de la Sección°los
Derechos del Niño; 2 Primera del Libro I del Código Civil).
3º) Que la cuestión debatida en el sub examine consiste en determinar si el
fármaco ‘Imediat’, denominado ‘anticoncepción de emergencia’, posee efectos
abortivos, al impedir el anidamiento del embrión en su lugar propio de
implantación, el endometrio. Ello determina que sea necesario precisar si la
concepción se produce con la fecundación o si, por el contrario, se requiere la
implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno, aspecto éste
que la cámara entendió que requería mayor amplitud de debate y prueba.
4º) Que sobre el particular se ha afirmado que el comienzo de la vida humana
tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en
ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la
disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que ‘tan pronto
como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés
cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y
suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo
individuo...Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el
vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorpórea
demuestra que el ser humano comienza con la fecundación’ (confr. Basso, Domingo
M. ‘Nacer y Morir con Dignidad’ Estudios de Bioética Contemporánea. C.M.C, Bs.
As. 1989, págs. 83, 84 y sus citas).
5º) Que, en esa inteligencia, Jean Rostand, premio Nobel de biología señaló:
‘existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo entero ya
está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus potencialidades...’
(confr. Revista Palabra nº 173, Madrid, enero 1980).
Por su parte el célebre genetista
Jerome Lejeune, sostiene que no habría distinción científicamente válida entre
los términos ‘embrión’ o ‘preembrión’, denominados seres humanos tempranos o
pequeñas personas (citado en el caso ‘Davis Jr. Lewis de junio de 1992, Suprema Corte de Tennessee,
J.A. 12 de°v. Davis Mary Sue’, 1 mayo de 1993,
pág. 36).
6º) Que en el mismo orden de ideas W. J. Larson, profesor de Biología Celular,
Neurobiología y Anatomía de la Universidad de Cincinatti sostiene: ‘En este
contexto comenzaremos la descripción del desarrollo humano con la formación y
diferenciación de los gametos femenino y masculino, los cuales se unirán en la
fertilización para iniciar el desarrollo embriológico de un nuevo
individuo" (Human Embriology; pág. 1: Churchill Livingstone Inc. 1977).
A su vez B. Carlson, profesor y jefe
del Departamento de Anatomía y Biología Celular de la Universidad de Michigan
afirma: ‘El embarazo humano comienza con la fusión de un huevo y un
espermatozoide’ (Human Embriology and Developmental Biology, pág. 2, Mosby Year
Book Inc. 1998).
Por su parte T. W. Sadler, profesor
de Biología Celular y Anatomía de la Universidad de Carolina del Norte entiende
que: "El desarrollo de un individuo comienza con la fecundación, fenómeno
por el cual un espermatozoide del varón y el ovocito de la mujer se unen para
dar origen a un nuevo organismo, el cigoto" (Langman's Medical Embriology,
Lippincott Williams & Wilkins, 2000).
7º) Que asimismo, ‘es un hecho científico que la ‘construcción genética' de la
persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues ‘El
ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus
más pequeños detalles' (conf. Salet Georges, biólogo y matemático, en su obra
"Azar y certeza" publicada por Editorial Alhambra S.A., 1975, ver
págs. 71, 73 y 481; la cual fue escrita en respuesta al libro ‘El azar y la
necesidad’ del premio Nobel de medicina Jacques Monod, causa ‘T., S.’
-disidencia del juez Nazareno- Fallos: 324:5).
8º) Que, en forma coincidente con este criterio se expidió, por abrumadora
mayoría, la Comisión Nacional de Etica Biomédica -integrada entre otros por un
representante de la Academia Nacional de Medicina- a solicitud del señor
ministro de Salud y Acción Social con motivo de la sentencia dictada en primera
instancia en las presentes actuaciones (fs. 169). Ello fue denunciado por la
actora como hecho nuevo, cuyo tratamiento fue considerado inoficioso por la
cámara. No obstante, corresponde asignar a dicho informe un valor siquiera
indiciario.
9º) Que según surge del prospecto de fs. 14 y del informe de fs. 107/116 el
fármaco ‘Imediat’ tiene los siguientes modos de acción: ‘a) retrasando o
inhibiendo la ovulación (observado en diferentes estudios con mediciones
hormonales-pico de LH/RH, progesterona plasmática y urinaria); b) alterando el
transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide y/o
del óvulo (estudiado específicamente en animales de experimentación -conejos-
se ha observado que el tránsito tubal se modifica acelerándose o haciéndose más
lento). Esto podría inhibir la fertilización; c) modificando el tejido
endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que
lleva a inhibir la implantación’ (conf. fs. 112).
10º) Que el último de los efectos señalados ante el carácter plausible de la
opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye
una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no
es susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el
anidamiento debería ser considerado como abortivo. Se configura así una
situación que revela la imprescindible necesidad de ejercer la vía excepcional
del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego (Fallos:
280:238; 303:422; 306:1253, entre otros).
11º) Que esta solución coincide con el principio pro homine que informa todo el
derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantías
emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de
la protección de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular la
Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como guía para la
interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, en la medida en que el
Estado Argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en
todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos
convencionales de la ley 23.054),
dispuso: ‘Los°(conf. arts. 41, 62 y 64 de la
Convención y 2 Estados...asumen varias obligaciones, no en relación con otros
Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción’ (O.C. - 2/82, 24 de
septiembre de 1982, parágrafo 29, Fallos: 320:2145).
12º) Que esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho
natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que
resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323:
1339). En la causa "T., S.", antes citada este Tribunal ha reafirmado
el pleno derecho a la vida desde la concepción (voto de la mayoría,
considerandos 11 y 12 y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano). También
ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto
fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es
inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes
valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos
concurrentes).
13º) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), este Tribunal
ha reafirmado el derecho a la vida (Fallos: 323:3229 y causa ‘T., S.’, ya citada).
14º) Que los aludidos pactos internacionales contienen cláusulas específicas
que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción.
En efecto el art. 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica establece: ‘Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción’. Además todo
ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho
intrínseco a la vida (arts. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2
de la ley 23.849 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). El Código Civil,
inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores,
prevé en su art. 70, en concordancia con el art. 63 que ‘Desde la concepción en
el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su
nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido’.
15º) Que cabe señalar que la Convención Americana (arts. 1.1 y 2) impone el
deber para los estados partes de tomar todas las medidas necesarias para
remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan
disfrutar de los derechos que la convención reconoce. En este sentido, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, consideró que es ‘deber de los Estados
parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos’ (O.C. 11/90, parágrafo 23). Asimismo,
debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con
otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos,
jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado
contemple, a fin de no comprometer su responsabilidad internacional (Fallos:
319:2411, 3148 y 323:4130).
Por ello, y lo concordemente
dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se declara procedente
el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada, se hace lugar a la
acción de amparo y se ordena al Estado Nacional -Ministerio Nacional de Salud y
Acción Social, Administración Nacional de Medicamentos y Técnica Médica-, que
deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación distribución y
comercialización del fármaco ‘Imediat’ (art. 16, segunda parte,…”
En idéntico sentido, se
pronunció la Corte Suprema de Justicia de la República de Chile, en la
resolución n.° 2186-01 del 30 de agosto del 2001, con dos votos salvados, al
indicar lo siguiente:
“En cuanto al fondo:
9.- Que, para los recurrentes, la
ilicitud constitucional de la autorización para la fabricación, venta y
distribución de la droga Levonorgestrel, radica en que en uno de sus variados
efectos amenaza la vida del que está por nacer y, además, amenaza la integridad
física y psíquica de las mujeres a quienes se les administraría, pues podría
provocarles un aborto;
10.- Que por otra parte, los
recurridos han aceptado que uno de los posibles efectos del medicamento
referido, administrado después de una relación coital sin protección, es la de
evitar el proceso de implantación del óvulo fecundado en el útero de la madre,
lo que ocurre dentro de unos 5 a 7 días después de la fecundación, puesto que
su administración produce una alteración o modificación en la respuesta del
endometrio a las hormonas sexuales, haciéndolo menos apto o impidiendo su
implantación;
11.- Que en apoyo a su decisión para aceptar el fármaco con contenido de la
droga Levonorgestrel en la calidad de ‘contraceptivo de emergencia" o
"la píldora para el día siguiente’ como comúnmente se le conoce, han
citado una definición operativa de la Organización Mundial de la Salud y otra
de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia que señalan que el
embarazo comienza cuando el huevo fecundado se implanta en la pared uterina y
que el aborto inducido es el término del embarazo después de ocurrida la
implantación;
12.- Que en oposición, los recurrentes estiman, basados también en evidencias
científicas, que el huevo fecundado, que es el embrión, es una célula viva, en
la forma original y primera del ser humano, con un material genético único y
distinto de sus progenitores destinado, desde ese momento, a dar origen a un
ser humano.
Afirman que desde el instante en que
el óvulo recibe el espermatozoide la totalidad de la información necesaria y
suficiente se encuentra reunida en ese huevo y todo está escrito para ser un
hombre que nueve meses más tarde podremos identificar plenamente. Después de la
fecundación a ese huevo fertilizado no entrará ninguna otra información
genética.
En aval de su postura, afirman que muchos países consideran en su legislación
que el momento de la concepción es el punto de partida desde el cual debe
protegerse la vida humana y que desde ese momento merece ser protegido por el
ordenamiento jurídico;
13.- Que las acciones de protección entabladas se fundamentan, como se ha
dicho, en que el fármaco autorizado para ser utilizado post coitalmente podría
en uno de sus resultados afectar al huevo fertilizado ya, esto es, al embrión
con toda su carga genética, impidiéndole su implantación en el útero y
provocándose en consecuencia, un aborto;
14.- Que en consecuencia, lo que debe resolverse es desde cuándo podemos o
debemos reconocer legítima y legalmente la existencia del ser humano, o más
bien desde cuándo corresponde otorgar protección constitucional a la existencia
de la vida;
15.- Que el derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin
vida no hay derecho.
El ser humano tiene derecho a la
vida y debe estar protegido contra la agresión que atente contra ella y de
exigir, además, de conductas positivas para conservarla;
16.- Que la garantía del derecho a la vida y la protección del que está por
nacer dispuesta por el artículo 19 N.o 1 de la Constitución Política de 1980,
se encuentra reforzada por otras disposiciones constitucionales entre las
cuales se encuentra el N.o 26 del mismo artículo 19 al disponer la seguridad de
que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que los limiten en los casos
que ella autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio; y, el inciso
segundo del artículo 5.o de la Constitución, que expresa que es deber de los
órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, garantizados por la misma y por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes;
El que Está por Nacer Tiene Derecho a la Vida
17.- Que desde la perspectiva
señalada se hace evidente que el que está por nacer - cualquiera que sea la
etapa de su desarrollo pre natal, pues la norma constitucional no distingue-
tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en
persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin
que a su respecto opere ninguna discriminación;
18.- Que el artículo 55 del Código Civil dice que son personas todos los
individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condición.
Si entendemos que la fertilización
es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos,
debemos concluir que el óvulo fecundado o embrión es ya un individuo de la
especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para
alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo
que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal;
19.- Que además y confirmando lo anteriormente concluido, los artículos 75 y 76
del Código ya citado no dejan duda al respecto al disponer que la protección
del que está por nacer comienza en la concepción. El primero de los citados
artículos, como ya se ha dicho precedentemente, señala que el Juez adoptará las
providencias necesarias para proteger la vida del no nacido, y el segundo de
ellos, señala que esta protección debe darse desde la concepción, estableciendo
una presunción de derecho para determinar el día u oportunidad en que se
produjo, sin hacer ningún otro cálculo ni descontar tiempo alguno, referido a
la anidación del producto de la concepción ni a ningún otro fenómeno que
pudiere producirse con posterioridad a la fertilización del ovocito por el
espermatozoide;
Sinónimo de Aborto
20.- Que cualesquiera que hayan sido
los fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades
recurridas para autorizar la fabricación y comercialización del medicamento
denominado ‘Postinal’ con contenido de 0,75 mg. de la hormona de síntesis
Levonorgestrel, uno de cuyos posibles efectos es el de impedir la implantación
en el útero materno del huevo ya fecundado, esto es, del embrión, han incurrido
en una ilegalidad puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones
constitucionales, legales y convencionales analizadas precedentemente, sinónimo
de aborto penalizado como delito en el Código Penal y prohibido aun como
terapéutico en el Código Sanitario.
Por estos fundamentos y atendido lo dispuesto en los artículos 1.o, 5.o
inciso segundo, 19 N.o 1 y 26, 20 y 73 de la Constitución Política; 55, 74, 75
y 76 del Código Civil y artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica y Auto Acordado sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de la Excma. Corte Suprema, se
revoca la sentencia apelada de veintiocho de mayo del año en curso, escrita de
fs. 850 y se declara que se acogen los recursos de protección deducidos a fojas
17, 319, 379 y 411, y restableciéndose el imperio del derecho a la vida se
declara que se deja sin efecto la Resolución N 2141 del 21 de marzo del año en
curso, del Instituto de Salud Pública que concedió el Registro Sanitario al fármaco
denominado ‘Postinal’ y elaborado sobre la base de la droga ‘Levonorgestrel’”.
En igual sentido, en el
artículo 55, que nos expresa que todas las personas tienen derecho al acceso a
las tecnologías para reproducción asistida, se debe tomar muy en cuenta lo que
expresó el Tribunal Constitucional en el voto n.° 2306-2000, el cual fue
parcialmente reseñado anteriormente.
Además, tenemos serías dudas que las funciones del
Concejo Nacional de Investigación en Salud y de los Comités Éticos Científicos Institucionales,
se puedan establecer mediante reglamento
(artículos 67 y 68). En esta materia, como es todos conocidos, existe
una reserva de ley.
La reserva de ley en
materia de libertades públicas constituye un triunfo del pensamiento liberal.
No en vano, en la Declaración de los Derechos del Ciudadano, en su artículo 4,
se estableció el principio de reserva de ley.
En nuestra Constitución
Política no encontramos una norma expresa que establezca, en todos los casos,
que la organización de las libertades públicas corresponde al legislador
ordinario. A lo sumo, en el artículo 28 de la Carta Fundamental, que estatuye
el principio de libertad -todo lo que no está prohibido está permitido-, se
señala que las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que
no perjudiquen a tercero, están fuera del alcance de la ley. De conformidad con esta norma, el legislador
tiene una competencia limitada a la hora de regular las libertades públicas. En
primer término, no puede prohibir aquellas acciones de los sujetos privados que
no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a terceros. Su
competencia está orientada a regular las relaciones entre los individuos que
surgen del ejercicio de las libertades públicas, como sucede con los Códigos y las
leyes, pues los derechos privados también tienen que ser objeto de
reglamentación, debido a que es necesario establecer soluciones para los
conflictos que se suscitan a causa de su ejercicio, aun en la esfera de la
autonomía de la voluntad. (Corte Plena, sesión extraordinaria del 30 de
setiembre de 1982).
Por otra parte, para que
las restricciones a la libertad sean lícitas deben estar orientadas a
satisfacer un interés público imperativo. Tal y como acertadamente lo ha
establecido la Sala Constitucional, en los votos números 3173-93 y 3550-92:
“ El orden público,
la moral, y los derechos de los terceros
deben ser interpretados y aplicados
rigurosamente, sin licencias que permitan extenderlos más allá de su sentido específico;
que a su vez debe verse con el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine constituyen el meollo de la
doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente
todo lo que favorezca y restrictivamente
todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho de interpretarse y aplicarse
siempre de manera que más favorezca al ser humano. De acuerdo con ello, el
orden público, la moral y los derechos de terceros que permiten, al menos a la
ley, regular las acciones privadas, tienen que interpretarse y aplicarse de tal
manera en el primer caso, se trate de amenazas graves al orden público,
entendido como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del
Estado; o como ‘…el conjunto de principios que, por una parte, atañen a la
organización del Estado y su funcionamiento y, por otra, concurren a la
protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad,
en justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia
social (Corte Plena, sesión extraordinaria del 26 de agosto de 1982)’”.
En nuestro país, el
régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de
ley. Según lo ha establecido el Tribunal Constitucional, este principio tiene
rango constitucional (artículo 39 de la Constitución, véase el voto n.°
3173-93); rango legal (artículo 19 y 27 de la Ley General de la Administración
Pública) y reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como
administrativo. La Sala Constitucional
ha dicho que de este principio se derivan cuatro corolarios:
“a) En primer lugar,
el principio mismo de ‘reserva de ley’, del cual resulta que solamente mediante
ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la
Constitución, para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso,
restringir los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la
medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permitan, y dentro de las
limitaciones constitucionales aplicables; b) En segundo, que sólo los
reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas,
entendiéndose que no pueden incrementar
las restricciones establecidas,
ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su
‘contenido esencial’; En tercero, que ni
aún en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras
normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la
determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a
imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial; d) Finalmente, que
toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin
poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas
implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley”. (Véase el voto
número 3173-93).
En ese mismo fallo, la
Sala Constitucional fue categórica al afirmar que la potestad del Estado para
regular las acciones privadas que sí dañen la moral o el orden público, o perjudiquen
los derechos iguales o superiores de los terceros, es la legislativa,
excluyendo así, los decretos o reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y
los reglamentos autónomos, dictados por ese mismo poder o por las entidades
descentralizadas, lo mismo que cualquier norma de igual o inferior rango.
En el caso que nos ocupa, las
funciones principales de estos órganos deben ser establecidas por ley, sin
perjuicio, claro está, que el reglamento ejecutivo desarrolle, sin ampliar,
contradecir o suprimir, los aspectos técnicos, de detalle o de otra índole,
necesarios para lograr una eficaz aplicación de la ley.
En lo tocante al artículo 96, se
señala que un miembro de la Comisión será un representante de la Procuraduría
General de la República, gesto que demuestra la confianza que tienen los
redactores del proyecto del Ley en el Órgano Consultivo; empero, dada nuestra
naturaleza -órgano consultivo, representativo, asesor, fiscalizador en el
ámbito ético y notarial-, nos parece que lo más conveniente para los intereses
públicos es que, en lugar de nuestro representante, esté un funcionario más
afín a la competencia del órgano, como
podría ser aquellos que pertenecen a un órgano o ente del sector salud.
El inciso g) del artículo 97, que
define las funciones de la Comisión, indica que este órgano tendrá acceso a
todos los documentos y expediente que posean, en materia de transplantes, los
centros hospitalarios. De acuerdo con nuestro punto de vista, sobre todo cuando
se trata de centros hospitalarios privados, no se vulnera el artículo 24
constitucional, por las razones que se indicaron al momento de analizar el
artículo 5 de este proyecto de ley.
El numeral 238 del texto sustitutivo
indica que la presentación de los carnés o
certificados de vacunación o de salud y cualquier otro que la autoridad de
salud disponga, es un requisito para la matrícula anual de las personas en edad
escolar. Las personas encargadas de los centros de enseñanza, públicos y
privados, serán las responsables del estricto cumplimiento de esta disposición.
Sobre el derecho a la
educación, en el dictamen C-269-2002 de 10 de octubre del 2002, manifestamos lo
siguiente:
“En segundo
término, del numeral 78 constitucional, así como del artículo 13 del Protocolo
de ‘San Salvador’, se desprende, sin lugar a dudas, de que el derecho a la
educación es un derecho fundamental y, por ende, no sólo justiciable en las
instancias internas (jurisdicción constitucional y, eventualmente, en la
contencioso-administrativa), sino también en las internacionales, tal y como se
indicó atrás. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en su abundante jurisprudencia. En efecto, ha
reconocido que la Carta Fundamental y los tratados internacionales garantizan
la gratuidad y la obligatoriedad para
los ciclos de enseñanza primaria y parcialmente la secundaria (véase al
respecto el voto n.° 2330-91) Más aún, el Tribunal Constitucional ha sostenido
que se vulnera el derecho a la educación, cuando el Estado establece mecanismos
irracionales y desproporcionados para acceder a ella (véase el voto n.°
2667-94). Desde esta perspectiva, estamos frente a un verdadero derecho de
todos los habitantes de la República, el cual debe ser garantizado por el
Estado.
Reafirman lo
expuesto el hecho de que el artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos y el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, establecen obligaciones a cargo del Estado y a favor de
los educandos, y que tales instrumentos internacionales, así como los referidos
supra, prevalecen sobre cualquier legislación interna y que tienen el mismo
rango de la Carta Magna, por el derecho fundamental que regulan, normativa que
incluso priva sobre la misma Constitución Política ( véase los votos de la Sala
Constitucional números 3435-92; 5759-93; 2313-95).
Nuestra línea
argumentativa no cede ante las posturas que se apartan de la línea
argumentativa que estamos siguiendo. En efecto,
autores como MARTÍNEZ, sostienen que el Derecho a la educación es un
derecho de configuración legal, y no constitucional, y que está limitado por
los recursos económicos con que cuente el Estado. ‘En resumen, la
jurisprudencia constitucional [se refiere a la sentada por el Tribunal
Constitucional español) específica del derecho a la educación, pone entredicho
la afirmación general de que todos los derechos del Capítulo II del Título I de
la Constitución tienen carácter normativo directo. Su naturaleza prestacional,
y con ello su carácter de derecho de configuración legal sujeto a límites económicos,
conducen a afirmar que técnicamente no se está frente a un derecho, sino frente
a un programa o aspiración política. En todo caso, debe tenerse en cuenta que
el desarrollo del derecho, incluso anterior a la Constitución, hace que su
situación diste de ser dramática.’ (Véase a MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio, op.
Cit., páginas 197 y 198).
Respetamos las
afirmaciones del autor MARTÍNEZ, y el esfuerzo que hace en toda su obra por reducir a derechos
no justiciables la mayoría de los derechos económicos, sociales y culturales;
empero, dada la claridad y la contundencia del texto constitucional ( artículo
78), así como de la jurisprudencia constitucional, se puede concluir que el
derecho a la educación en nuestro medio, es justiciable a través del amparo y las
otras cuestiones de constitucionalidad previstas a partir del numeral 73 de la
Ley de la Jurisdicción Constitucional.
Ahora bien, de este
derecho fundamental se derivan una serie de deberes para el Estado. Tal y como
lo ha sostenido la doctrina siguiendo la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español (véase la sentencia 129/1989, del 17 de julio), estamos
en presencia de un derecho social prestacional, cuyo principal obligado a su
satisfacción es el Estado, limitándose las obligaciones de lo particulares,
fundamentalmente, a no entorpecer su ejercicio. (Véase a MARTÍNEZ ESTAY, José
Ignacio. Jurisprudencia Constitucional Española sobre Derechos Sociales.
Editorial Cedesc R.L., Barcelona, 1997, página 192). Así las cosas, en primer
término, el Estado está en el deber garantizar a todos los habitantes el acceso
a la educación preescolar, general básica y la educación diversificada en el
sistema público, en forma gratuita, obligatoria y costeada por el Estado. En
segundo lugar, el Estado está también en el deber de garantizar la calidad de
la educación, es decir, estándares educativos que le permitan a los educandos
costarricenses competir con éxito en un mundo jalonado por la revolución
tecno-científica, donde el desarrollo de las telecomunicaciones y de la
inteligencia artificial imponen cada vez más preparación, conocimientos
básicos, destrezas y habilidades, lo cual sólo se obtiene con una mayor
dedicación (más tiempo de estudio) y esfuerzo personal y colectivo.
Parafraseando a DEL CASTILLO, el Estado
tiene el deber de hacer del ‘…sistema educativo una red flexible de
oportunidades en la que todos y cada uno
puedan encontrar un futuro de calidad.’ Ergo, ‘… el panorama del futuro que la
sociedad del conocimiento traslada a la educación hace imprescindible
incrementar la capacidad de nuestro sistema educativo para facilitar una
educación y una formación de calidad.’ (Véase a: DEL CASTILLO, Pilar. ‘El
Futuro de la Sociedad es el Presente de la Educación’. El País Digital,
Opinión, de 16 de setiembre del 2002). Lo anterior supone, que el calendario
escolar, así como los otros componentes del sistema educativo, no sólo deben
estar en función de su acceso, sino
también en función de la calidad de la
educación. No otra cosa puede desprenderse del numeral 58 del Código de la
Niñez y la Adolescencia, Ley n.° 7739 de 6 de enero de 1998, cuando se señala
lo siguiente:
‘Artículo 58°- Políticas
nacionales. En el diseño de las políticas educativas nacionales, el Estado
deberá:
a) Garantizar educación de
calidad e igualdad de oportunidades para las personas menores de edad.
b) Fomentar los niveles más
elevados del conocimiento científico y tecnológico, la expresión artística y
cultural y los valores éticos y morales.
c) Favorecer el acceso temprano a
la formación técnica, una vez concluido el segundo ciclo de la educación
general básica.
d) Promover y difundir los derechos
de las personas menores de edad.
e) Estimular en todos los niveles
el desarrollo del pensamiento autónomo, crítico y creativo, respetando la
iniciativa y las características individuales del alumnado…’ ( Las negritas no
corresponden al original).
De lo expresado
hasta aquí, no existe la menor duda, que el Estado está en el deber de
garantizarle a los justiciables una educación de calidad; de lo contrario, no
sólo estaría vulnerando flagrantemente el ordenamiento jurídico, sino
condenando a las actuales y futuras generaciones al fracaso en la sociedad del
conocimiento, lujo que no se puede dar una colectividad que aspira a forjar una
sociedad libre, justa y eficiente”.
Dicho lo anterior, no resulta
lógico, justo ni acorde con el Derecho de la Constitución condicionar la
matrícula de los educandos en edad escolar a la presentación del carné o
certificado de vacunas, pues a un mal mayor estaríamos adicionando otro, todo
lo cual va en contra de los derechos fundamentales del menor. Desde esta
perspectiva, debe buscarse otro mecanismo para compeler a los progenitores o
los representantes legales del menor a que velen por su salud, ya que el que se
establece en la norma de comentario, resulta de dudosa constitucionalidad.
El artículo 292 incurre en el mismo
error del numeral dos, al calificar al Ministerio de Salud como un ente, cuando
en realidad es un órgano.
Especial comentario
merecen los artículos 327 y 328 del texto sustitutivo. El primero indica que
las personas físicas o jurídicas que hagan difusión o propaganda sobre tópicos
referentes a la salud de las personas o que puedan influir en esta o afectarla,
deben someterse a la reglamentación que para sus efectos emita el Ministerio.
El segundo expresa que, en caso de peligro de epidemia o de epidemia declarada,
la prensa, la radio, la televisión y todo otro medio de comunicación colectiva
deben destinar espacios para la divulgación de información oficial en la forma
que el Poder Ejecutivo disponga. Además, queda prohibido a las personas físicas
o jurídicas, propietarias o administradoras los propietarios o administradores
de medios de comunicación colectiva, propagar noticias inexactas en salud, con información
no oficial, que no hayan sido suministradas o confirmadas por la autoridad de
salud, que puedan causar alarma o pánico en la población.
Como es bien sabido, el numeral 29
constitucional reconoce y garantiza el derecho fundamental de los habitantes de
la República de comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito sin previa
censura; pero son responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de ese
derecho, en los casos y del modo que la ley establezca. Por su parte, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José, Costa Rica”,
en su artículo 13, indica que toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección.
El ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional,
el orden público o la salud o la moral públicas.
Además, en el numeral 24 de la Carta
Fundamental, se garantiza a los habitantes de la República al secreto de las
comunicaciones. Asimismo, son inviolables los documentos privados y las
comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo. Además, la citada Convención,
en su artículo 11, garantiza la protección de la correspondencia.
Sobre el tema de la libertad de
expresión y pensamiento, nuestro Tribunal Constitucional ha emitido valiosos
pronunciamientos, entre los que se destacan el voto N° 8196 del año 2000:
“IV.- De la Libertad de Expresión. La doctrina caracteriza a la
libertad de expresión como una libertad presupuesto del ejercicio de otras
libertades, que opera como legitimadora del funcionamiento del sistema
democrático y de la eficacia de sus instituciones y que jurídicamente adopta
pluralidad de formas. La vinculación más clara se da con la libertad de
pensamiento, que es la condición previa e indispensable para la existencia de
la libertad de expresión. En ejercicio de ambas libertades, el individuo puede
escoger o elaborar las respuestas que pretende dar a todas aquellas cuestiones
que le plantea la conducción de su vida en sociedad, de conformar a estas
respuestas sus actos y, comunicar a los demás aquello que considera verdadero,
sin censura previa. El ámbito de acción de esas libertades es muy amplio, pues
comprende las manifestaciones de los individuos sobre política, religión,
ética, técnica, ciencia, arte, economía, etc. La libertad de expresión,
entonces, implica la posibilidad de que el sujeto transmita sus pensamientos
(ideas, voliciones, sentimientos), y comprende la libertad de creación
artística o literaria, la libertad de palabra, la libre expresión
cinematográfica y también las manifestaciones vertidas por medio de la prensa
escrita, la radio y la televisión, en tanto son medios de difusión de
ideas. Así también, de la libertad de
expresión se infiere el derecho de dar y recibir información y el derecho a
comunicar con propósito diverso ya sea económico, político, recreativo,
profesional, etc., sin que se impongan medidas restrictivas que resulten
irrazonables. La libertad de expresión no sólo protege al individuo aislado,
sino las relaciones entre los miembros de la sociedad y es por ello que tiene
una gran trascendencia, ya que contribuye a la formación de la opinión pública.
Es a su vez presupuesto de la libertad de prensa y de la libertad de
información, pues de la libertad de expresión derivaron en sucesión histórica
la libertad de prensa (o de escritos periódicos dirigidos al público en
general) y la libertad de información, que es como hoy día se denomina a la
libertad de expresión concretada en los medios de comunicación social. La
libertad de información entonces, comprende la prensa escrita, oral,
audiovisual y por su naturaleza, se encuentra relacionada con el derecho de
crónica, de crítica, a la industria o comercio de la prensa y al fenómeno de la
publicidad. Este aspecto ha adquirido mucha importancia en las últimas décadas,
pues debido al alto costo de instalación y mantenimiento de los medios de
comunicación colectiva, cuando son propiedad privada sólo pueden subsistir por
el uso intensivo de la publicidad. Asimismo, existe el fenómeno del derecho
social a la información, que reside precisamente en la comunidad y en cada uno de
sus miembros, y que les da la posibilidad de ajustar su conducta a las razones
y sentimientos por esa información sugeridos, para la toma de decisiones y a la
vez cumple una función de integración, ya que unifica una multitud de opiniones
particulares en una gran corriente de opinión, estimulando así la integración
social.
V.- Una de las
principales garantías que protegen la libertad de expresión es la prohibición
de censura previa, ocurriendo así, que cualquier control debe darse a
posteriori. Como censura previa entiende esta Sala aquel control, examen o
permiso a que se somete una publicación, texto u opinión, con anterioridad a su
comunicación al público, mediante el cual se pretende realizar un control
preventivo de las manifestaciones hechas por un medio de comunicación
colectiva, ya bien sea radiofónico, televisivo o impreso. Este concepto no
sólo está plasmado en nuestra Constitución Política en el artículo 29, sino que
también se incorporó en el Pacto de San José, cuyo artículo 13 inciso 2,
dispone que el ejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por ley y ser necesarias para asegurar ya sea el respeto a
los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral pública. El artículo 29 de la
Constitución Política consagra lo que parte de la doctrina califica como
libertad de prensa, mientras que otra señala como libertad de información, y
dispone:
‘Todos pueden comunicar sus
pensamientos de palabra o por escrito y publicarlos sin previa censura; pero
serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho,
en los casos y del modo que la ley establezca.’
La Sala se refirió a este tema en la
sentencia No. 1292-90 de las horas del de mil novecientos noventa y dijo:
‘La libertad de expresión contenida
en el artículo 29 de nuestra Constitución, permite la comunicación de
pensamientos de palabra o por escrito y su publicación sin previa censura,
garantía que refuerza el artículo 28 del mismo cuerpo normativo al prohibir la
persecución por el ejercicio de esa libertad. No obstante, como todo derecho,
esa libertad no es absoluta, y tiene su límite, de tal forma que el abuso que
se haga de ella hará incurrir en responsabilidad a su autor, según la
legislación que rige la materia.’
El artículo 29 de la Constitución
Política se complementa con las disposiciones contenidas en los Convenios
Internacionales aprobados por Costa Rica, por ejemplo el artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-, que indica:
‘1-. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.
Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e
ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de
su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no
puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las
que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o, b. la
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel
para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados
en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los
espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección de la moral de
la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por ley toda propaganda en favor de la guerra y toda
apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a
la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o
grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión,
idioma u origen nacional.’ (ver además el artículo 19 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos). Ahora bien, a pesar de la gran libertad de
que goza el individuo para formar
opiniones basado en criterios personales y a su vez comunicarlas con toda
amplitud, no debe pensarse que el ejercicio de estas libertades no tiene límite
alguno, pues la libertad de expresión, al igual que el resto de las libertades
públicas no es irrestricta: sus límites vienen dados por el mismo Orden
Constitucional, y así lo consideró esta Sala en la sentencia N° 3173-93, al
indicar que ‘II.- Los derechos fundamentales de cada persona, deben coexistir
con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en
aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el
ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida
precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en iguales
condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades
públicas -el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer
limitaciones a éstas; los conceptos ‘moral’, concebida como el conjunto de
principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación
ofende gravemente a la generalidad de sus miembros-, y ‘orden público’, también
actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos
fundamentales. VI- No escapa a esta
Sala la dificultad de precisar de modo unívoco el concepto de orden público, ni
que este concepto puede ser utilizado, tanto para afirmar los derechos de la
persona frente al poder público, como para justificar limitaciones en nombre de
los intereses colectivos a los derechos. No se trata únicamente del
mantenimiento del orden material en las calles, sino también del mantenimiento
de cierto orden jurídico y moral, de manera que está constituido por un mínimo
de condiciones para una vida social, conveniente y adecuada. Constituyen su
fundamento la seguridad de las personas, de los bienes, la salubridad y la
tranquilidad.’ Asimismo, en la sentencia
N° 3550-92 de las dieciséis horas de veinticuatro de noviembre de mil
novecientos noventa y dos, este Tribunal desarrolló el tema de los límites
legítimos a las libertades públicas y se refirió al principio de reserva de ley
enfatizando que ‘ solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo
por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes,
es posible regular y, en su caso restringir los derechos y libertades
fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen
de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales
aplicables-.”
En el caso que nos ocupa, las normas
que estamos comentando establecen una censura previa en los casos que ahí se
indica, todo lo cual podría ser contrario al Derecho de la Constitución y a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En este caso, lo más lógico es
corregir estos artículos, y dejar el tema de las extralimitaciones que causan
un daño a los intereses públicos a la legislación penal, tal y como
acertadamente lo hace el texto sustitutivo, cuando en el numeral 446 dispone lo
siguiente:
“ARTICULO 446.- Pagará una multa de 10 a 20
salarios base el que de palabra o por cualquier medio de comunicación colectiva
propagare noticias inexactas o alarmantes referentes a la salud pública,
especialmente en cuanto a la existencia de epidemias o peligro de epidemias en
el territorio nacional”.
En el numeral 414,
inciso a) más que un acto administrativo, la inspección es una actividad
administrativa - es la expresión en genérico de una potestad administrativa-,
la cual, obviamente, se concretiza en actos administrativos. Por consiguiente,
lo más acorde con la técnica jurídico-administrativo es hablar de “actividad” y
no de “actos administrativos”.
Para finalizar este
informe, el numeral 435 señala que quien infrinja las disposiciones de la
presente ley y el omiso en el cumplimiento de las órdenes o de las medidas
sanitarias especiales que dicten las autoridades de salud, comete el delito de
desobediencia y será reprimido con prisión de quince días a un año y multa de
hasta cinco salarios base de acuerdo a la situación y transgresión efectuada.
Sobre el particular, el
Tribunal Constitucional, en el voto n.° 1075-95, expresó lo siguiente:
“I. En relación con la impugnación que se
hace, esta Sala se ha manifestado por el fondo en reiteradas ocasiones, así,
por sentencia número 1877-90 de las dieciséis horas y dos minutos del
diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa indicó: ‘III.-- Los tipos penales
deben estar estructurados básicamente como una preposición condicional, que
consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia
(pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el
sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones
(carácter de nacional, de empleado público, etc.) y cuál es la acción
constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos
(existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción
típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal.
IV.-- ... La necesaria
utilización del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no
pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no por ello puede estimarse que la
descripción presente problemas constitucionales en relación con la tipicidad,
el establecer el límite de generalización o concreción que exige el principio
de legalidad, debe hacerse en cada caso particular.
V.-- Problemas de
técnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el legislador se vea
obligado además de utilizar términos no del todo precisos (tranquilidad pública
en el artículo 271 del Código Penal), o con gran capacidad de absorción
(artificios o engaños en el artículo 216 del Código Penal), a relacionar las
normas con otras, tema este que ya fue tratado por la Sala en el voto 1876-90
antes citado. Ambas prácticas pueden conllevar oscuridad a la norma y
dificultar su comprensión, causando en algunos casos roces con las exigencias
que conlleva la tipicidad como garantía. Aunque no necesariamente con la
constitución’. Como lo evidencian las transcripciones anteriores, para la Sala
la tipicidad exige que las conductas delictivas sean acuñadas en tipos que
tienen una estructura básica conformada con sujeto activo y verbo activo. Se ha
indicado también, que la norma puede hacer alusión a conceptos muy amplios o
con una gran capacidad de absorción lo que puede presentar problemas de
comprensión de la norma pero que no roces con las exigencias de la tipicidad
como garantía. Debe tenerse en cuenta que este Tribunal se pronunció además,
sobre la constitucionalidad de las norma que requieren de otra norma para su
complemento y que la doctrina denomina ‘norma penal en blanco’ (ver voto número
1876-90 de las dieciseis horas del diecinueve de diciembre de mil novecientos
noventa), admitiendo su conformidad con el orden constitucional. Lo que no ha
admitido la Sala es la utilización de los denominados ‘tipos penales abiertos’
que la doctrina más autoriza del derecho penal define como aquellos en los que
la materia de prohibición no se encuentra establecida por el legislador y la
misma es dejada a la determinación judicial. Estos tipos -ha dicho la Sala- en
tanto entrañan un grave peligro de arbitrariedad, lesionan abiertamente el
principio de legalidad de los delitos (ver sentencia número 0490-94 de las
dieciséis horas quince minutos del veinticinco de enero de mil novecientos
noventa y cuatro).
También ha indicado el Alto
Tribunal, en los votos n.° 5964, 5755, 5594 y 4100, todos de 1994, lo
siguiente:
“La utilización de términos
genéricos como ‘Las infracciones a lo dispuesto en esta ley…’, al
tipificar una conducta como constitutiva de delito, resulta por su vaguedad,
contraria a lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución y así debe
declararse”. (Las negritas no corresponden al original).
Así las cosas, se recomienda
recomponer este tipo penal, limitándose a indicar que el omiso en el cumplimiento de las órdenes o de las medidas
sanitarias especiales que dicten las autoridades de salud, comete el delito de
desobediencia, el cual, obviamente, tiene la pena establecida en el Código
Penal.
III.- CONCLUSIÓN.
El texto sustitutivo de
la Reforma Integral a la Ley General de Salud presenta problemas de técnica
legislativa y dudas de constitucionalidad, en los aspectos anteriormente
precisados.
De usted, con toda consideración y estima,
Dr.
Fernando Castillo Víquez
PROCURADOR
CONSTITUCIONAL
FCV/mvc