C-172-2017
18 de julio de 2017
Señor
Minor
Molina Murillo
Alcalde
Municipalidad
de Grecia
Estimado
señor:
Con aprobación del
señor Procurador General de la República, nos referimos a su Oficio
ALC-0609-2017, en el que solicita “aclaración
sobre el tema del Parque Recreativo Los Chorros y el Proyecto de Mejoras al
Sistema de Abastecimiento de Atenas, ETAPA II Línea de Conducción
Tacares-Atenas, del Acueducto y Alcantarillados”.
I.- OBJETO DE LA
CONSULTA
Respecto del Proyecto de Mejoras al Sistema de
Abastecimiento de Atenas, Etapa II, dice, tienen “criterios técnico-jurídicos
encontrados” en cuanto a si AyA puede realizarlo o
no.
Indica que para el
Departamento de Servicios Jurídicos de la Municipalidad, ésta, en su condición
de administradora del Parque Recreativo Municipal Los Chorros (en adelante
Parque Los Chorros o PLCH), no debe permitir a AyA
labores dentro del mismo sin una ley expresa que lo autorice, sobre la base, al
parecer, de que es un bien del Patrimonio Natural del Estado y de que la
Procuraduría, en el dictamen C-134-2016, reafirmado por el C-094-2017, concluyó
que AyA no está legalmente autorizado para aprovechar
el recurso hídrico dentro de las áreas silvestres protegidas, de dominio
público estatal.
Por otra parte, hace
alusión a criterios que, afirma, entran en conflicto con los anteriores:
a) La prohibición
de causar daños a las obras de captación de aguas que hay dentro del área del
Parque Los Chorros (Ley 6126, art. 5°).
b) Las
observaciones hechas por funcionarios de AyA que
asistieron a la Sesión Extraordinaria N°
063, del 9 de febrero del 2017, del Concejo Municipal de Grecia, en el sentido
de que desde 1959 la Fuente de los Chorros abastece al acueducto de Atenas y de
Tacares, de manera conjunta; el agua es un bien del Estado (no pertenece a
ninguna comunidad); en el Parque Los Chorros la propiedad es prácticamente
privada, excepto la que compró AyA, para proteger las
nacientes; AyA ha hecho estudios hidrológicos para
garantizar el agua a la población griega y la comunidad que la necesite; el
proyecto de Mejoras al Sistema de Abastecimiento de Atenas, Etapa II, está
apegado a la ley y no va a poner en riesgo el abastecimiento de las
comunidades; y se confunde la naturaleza jurídica del Parque Los Chorros con el
de área silvestre protegida del Estado.
c) El Proyecto
“Mejoras al Acueducto de Atenas” tiene viabilidad ambiental vigente, otorgada
por resolución N° 1614-2014-SETENA (Oficio de la Unidad Técnica Ambiental UE AyA-BCIE del 12 de mayo del 2017) y el visto bueno de la
Dirección de Edificaciones Nacionales del MOPT; Oficio DVOP-DEN-PD-0497-2017,
suscrito por la Jefa del Departamento, quien fijó los profesionales
responsables.
ch) El Decreto
Ejecutivo 38005-S del 2013 declaró emergencia sanitaria en el cantón de Atenas,
debido a las deficiencias en el suministro de agua para consumo humano, y de
interés público el proyecto “Ampliación del Acueducto de Atenas Línea de
conducción Tacares-Atenas Fase I”, a cargo del Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados.
e) El Juzgado
Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, mediante sentencia 389-2016
dictada en las Diligencias de avalúo por expropiación (expediente
14-000496-1028-CA), fijó la indemnización a cargo del ICAA por la constitución
a su favor de una servidumbre de acueducto y de paso sobre la finca
197596-001-003-004-005, de propiedad privada, Partido de Alajuela, ubicada en
Tacares de Grecia, para el proyecto de Acueducto de Atenas. Dispuso su
inscripción en el Registro Público y que no podrán construirse edificaciones
permanentes, sembrar árboles, ni mantener obstáculos en la franja de terreno,
que impidan el mantenimiento de la tubería o el acceso de funcionarios o
empresas contratadas por AyA. La puesta en posesión
al AyA se realizó el 19 de mayo del 2015 (f. 159).
f) En recurso de
amparo interpuesto por varios vecinos de Atenas (expediente 16-14376-0007-CO),
la Sala Constitucional señaló que proyecto de Mejoras del Abastecimiento de
Agua en Atenas cuenta con los permisos respectivos, incluida la viabilidad
ambiental, y “puede catalogarse como la
solución expedita, real, verdadera y objetiva para solucionar el suministro de
agua en el cantón de Atenas”.
En vista de lo
anotado, plantea las siguientes dudas:
“1. Se puede considerar el
Parque Recreativo Los Chorros, creado por la Ley 6126, Patrimonio Natural del
Estado ?.
2. ¿ Si en una zona
considerada Patrimonio Natural del Estado, existe una Servidumbre legalmente
constituida, y en este caso específico, mediante una resolución firme dictada
por un juez de la república, y en consideración de los pronunciamientos
referentes a este tema, específicamente en los Dictámenes 134 del 8 de junio
del 2016 y Dictamen 094 del 3 de mayo del 2017, AyA
podría eventualmente llevar a cabo el proyecto “Mejoras al Sistema de
Abastecimiento de Atenas, ETAPA II” Línea de Conducción Tacares-Atenas ?.
3. Si fuera el caso, de que
dentro de las Servidumbres que se constituyen dentro del Patrimonio Natural del
Estado, se pueden realizar obras por parte de los que a favor se ha constituido
dichas servidumbres, qué características deben tener las mismas ?
4. En caso de ser necesario,
por parte del AyA, realizar obras fuera de la
servidumbre para continuar con el Proyecto de Mejoras al Sistema de
Abastecimiento de agua para Atenas, la Municipalidad podría evitar, como
administradora del Parque, que el AyA realice alguna
obra fuera del área circunscrita como Servidumbre dentro del Parque Los Chorros
?”.
II.- INCUMPLIMIENTO
DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD
De los artículos
3°, inciso b, 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría ha extraído tres
requisitos de admisibilidad de las consultas: que las formule el jerarca de los
diferentes niveles administrativos o el auditor interno, el primero acompañando
el criterio de la asesoría legal respectiva, y versar acerca de la
interpretación de normas o cuestiones jurídicas genéricas; no sobre casos
concretos a decidir por los órganos o entes administrativos, pues en el último
supuesto, a través de un dictamen vinculante, sustituiríamos, en forma
indirecta, a la Administración activa, lo que desvirtúa la naturaleza de la
función consultiva y la excede. (Dictámenes C-050-2017, C-108-2017, C-110-2017,
C-125-2017, C-144-2017, C-142-2017;
Opiniones Jurídicas O.J.-061-2017, O.J.-074-2017, entre muchos).
El criterio de la
asesoría jurídica institucional a adjuntar a la consulta debe ser un estudio
jurídico que dé respuesta, fundamentada, a todas las interrogantes que se formulan,
y ha de reunir un mínimo de profundidad, con estudio de legislación, doctrina y
jurisprudencia, judicial y administrativa, si la hubiere. (Dictamen C-007-2008,
que cita el C-134-2005, C-138-2005 y C-166-2005). Una vez conocido y sopesado
ese criterio, el jerarca valorará
la necesidad de solicitar el dictamen a
la Procuraduría.
En el caso, la
opinión jurídica no llena a cabalidad ese requisito, toda vez que deja sin
responder la pregunta primera y tercera, y no desarrolla todos los componentes
de los enunciados en las restantes. Se deja constancia de que no se aportaron
los anexos uno, dos y tres, ni el estudio registral a que se hace mención.
La consulta tampoco
se refiere a la interpretación de normas o cuestiones jurídicas genéricas, sino
a asuntos específicos a decidir por la
Administración, con lo que deviene inadmisible. Pretende, según se
afirma, que la Procuraduría aclare los criterios encontrados que tienen a lo
interno del Municipio concernientes al
Parque Los Chorros y a si AyA puede realizar o no el
Proyecto de Mejoras al Sistema de Abastecimiento de Atenas, Etapa II Línea de
Conducción Tacares-Atenas. Las interrogantes planteadas parten de la premisa,
sin fundamentar, de que el área del Parque Los Chorros es parte del Patrimonio Natural
del Estado, lo que busca confirmar la primera pregunta.
La Procuraduría ha señalado con reiteración que, en virtud del efecto
vinculante de sus dictámenes, no le corresponde pronunciarse sobre situaciones
concretas, ni “le está permitido dirimir los
distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La
función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la
función de administración activa”. (Dictámenes C-224-2016 y C-108-2017, que
citan el C-141-2003, C-368-2008, C-133-2014 y 085-2016). Por ello, ha rehusado,
a modo de ejemplo, la evacuación de consultas en torno a discrepancias de
opinión entre el Gobierno Local y el Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados (Dictámenes C-99-2016, C-221-2016 y C-108-2017). En esta
materia, nuestra función es interpretar el ordenamiento jurídico y “no está dirigida a resolver diferencias de
criterio” (Dictámenes C-244-2011 y C-99-2016). La posibilidad de formular
consultas a la Procuraduría no debe utilizarse como mecanismo “para obtener un pronunciamiento que venga a resolver un conflicto de
criterios surgido en el seno de la Administración, pues tal cosa nos estaría
colocando en una posición ajena a la naturaleza propia de la función
consultiva…” (Dictámenes C-244-2011 y C-99-2016).
III.-
CONSIDERACIONES GENERALES RELATIVAS A LO CONSULTADO
En la primera
pregunta, definir si es parte del Patrimonio Natural del Estado un espacio
recreativo concreto, que al momento de su creación no fue declarado área
silvestre protegida, de dominio público estatal, no cumplió los requisitos
necesarios al efecto, ni encuadra en ninguna de las categorías de manejo
establecidas en la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32 y 70 del Decreto
34433/2008, caso del Parque Los Chorros, involucra la valoración de aspectos
técnicos, ajenos a nuestras atribuciones, como podrían ser el levantamiento y
análisis de información de campo, con identificación de parcelas de muestreo
representativas para verificar la concurrencia de características legales de
las áreas boscosas, o determinar la aptitud forestal de los terrenos con base
en la metodología oficial; el uso de
sistemas de información geográfica, etc. La calificación de los terrenos que
hiciere la Procuraduría carecería de validez, por falta de competencia.
Por lo demás, se
desconoce la delimitación territorial del área que abarca el Parque Los Chorros
(la Ley 6126, art 3°, la encomendó a la Municipalidad de Grecia y al entonces
Servicio de Parques Nacionales), la naturaleza real de los terrenos, los
distintos regímenes de propiedad y tenencia de la tierra que hay en el sitio,
etc. La opinión legal adjunta a la consulta menciona que el Parque incluye un
terreno no inscrito, donde se ubica una naciente; al menos 6 fincas, tres en
parte, inscritas en el Registro Inmobiliario, Partido de Alajuela, de dominio privado, y una inscrita a
nombre de la Municipalidad de Poás, con competencia
en una circunscripción territorial distinta. (“La jurisdicción territorial de
la municipalidad es el cantón respectivo”; Código Municipal, art. 3°).
Coincidimos con la Asesoría Jurídica en que los inmuebles de propiedad privada,
debidamente inscritos, dentro del PLCH, aun cuando estén sometidos al régimen
forestal, no tienen la condición de Patrimonio
Natural del Estado, el cual administra
el MINAE-SINAC, excepto los monumentos naturales (Ley 6126/1977, art. 4;
Ley 7575/1996, arts. 3° inc g, 13; Ley 7554/1996,
arts. 32 y 33; Ley 7152/1990, art. 6°). En sentido similar, en el dictamen
C-285-2013 se dijo que los terrenos que forman parte de las áreas silvestres
protegidas del Patrimonio Natural del Estado son los de propiedad pública; no los de propiedad privada, aunque
los comprendan geográficamente. De más está decir que la municipalidad no
administra terrenos de particulares.
El criterio legal
anexo a la consulta, se anotó, no responde la primera pregunta. Sólo indica,
con sustento en la Ley de Construcciones, art. 75, la Ley 3155/1963, art. 2°
inc. g, y el Decreto 2001/1971, que los entes
públicos, como el AyA, no necesitan licencia
municipal de construcción si la Dirección de Edificaciones Nacionales,
Departamento de Proyectos y Diseños, del MOPT, autoriza y fiscaliza las obras;
no obstante, agrega, deben informar, coordinar y comunicar sus acciones a la
Municipalidad.
Las dos
interrogantes que siguen presumen la respuesta afirmativa a la primera: que el
PLCH es parte del Patrimonio Natural del Estado. Al estar inhibidos para
pronunciarnos acerca de ese aspecto, también lo estaríamos para emitir criterio
sobre las preguntas segunda y tercera.
La procedencia de
realizar o no el proyecto “Mejoras al Sistema de Abastecimiento de Atenas,
ETAPA II” (segunda pregunta) es una decisión sobre un caso concreto, a adoptar
por la Administración, a la que no debemos sustituir. Además, se ignoran otros datos sobre el
trayecto de la servidumbre y tubería, terrenos que recorrerán, su ubicación
respecto del Parque, etc.
La Procuraduría se
ha abstenido de ejercer la función consultiva cuando el asunto se ventila ante
los Tribunales de Justicia. Lo propio es
estarse a lo resuelto por estos mediante sentencia firme, con autoridad y
eficacia de cosa juzgada. (Dictámenes C-123-2003, C-80-2005, C-186-2016.
Opiniones Jurídicas O. J.-43-2003 y O. J.-75-2010, entre otros). Al Poder Judicial,
por medio de los distintos órganos competentes, corresponde, en exclusiva,
conocer los procesos que se instauren, resolverlos definitivamente y ejecutar
las sentencias que pronuncien, para lo que “sólo están sometidos a la
Constitución y la ley.” (Constitución Política, arts. 153 y 154; Ley 7333/1933,
arts. 1° y 2°). En orden a la competencia de los juzgados contencioso
administrativo y civil de hacienda para conocer las diligencias de avalúo por
expropiación, vid.: art. 110 inc. 4 de la Ley
7333/1993, reformado por la 8508.
No compete a este
Órgano adicionar, aclarar, ni interpretar la sentencia dictada en el proceso de
avalúo expropiatorio, por constitución de servidumbre, resolución que, se sabe,
no es una norma jurídica.
De acuerdo con la
sentencia 389-2016 del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda,
la servidumbre de acueducto y de paso a favor de AyA,
para el proyecto Mejoras al Sistema de Abastecimiento de Atenas, causa de
utilidad pública, se impuso sobre una finca
de propiedad privada, Sistema de Folio Real, matrícula 197596, Partido de
Alajuela, derechos 001, 003, 004 y 005.
La servidumbre es
un gravamen o derecho real sobre cosa ajena, con las características que le son
inherentes: indivisibilidad, permanencia o perpetuidad en su duración,
limitativa del derecho de propiedad privada para el dueño del fundo sirviente,
inseparabilidad del mismo, etc. (SALA
PRIMERA DE LA CORTE, sentencias 64/1997, 65/1997,17/1999, 129/1999,
640/1999, 275/2000, 750/2002 y 120/2010), y oponibilidad
a terceros que llegaren a adquirir el fundo sirviente, una vez cumplido el
trámite registral (Código Civil, arts. 455 y 459, inciso 2°). Va de suyo que el
dueño de este último no debe menoscabar el uso de la servidumbre constituida.
La resolución N° 1614-2014-SETENA,
que otorgó la viabilidad al proyecto Mejoras al Sistema de Abastecimiento de
Atenas pone de manifiesto que éste “afecta
cuatro propiedades privadas en Los Chorros”, en las que la tubería irá
expuesta, y “El resto del proyecto será
por calle pública” (resultando cuarto.4). En la justificación técnica para
el gravamen de servidumbre, expediente 14-000946-1028-CA, se expresó: “El proyecto se concibió para que el trazo de tubería coincidiera con la vía
pública en la gran mayoría del trayecto” (f. 52). “De los 23,7 km aproximadamente del proyecto,
únicamente se requiere generar servidumbres en los primeros 500 m (…). Este tramo de servidumbre es imposible de
evitar, pues la captación de la fuente
se encuentra en propiedad privada, y no existe acceso público hasta este
punto…” (f. 96).
La tercera
pregunta, a más de versar sobre una situación particular o caso concreto, su
respuesta implica el ejercicio de potestades decisorias, que no tenemos, con
incidencia en la esfera jurídica de terceros.
Las obras a
realizar por el beneficiado con una servidumbre sobre un inmueble de propiedad
privada serán las que se ajusten al acto o título de constitución. Las
características de esas obras no pueden ser definidas en un dictamen, por
tratarse de aspectos técnicos. Al establecerse una servidumbre, se entienden
concedidos los derechos necesarios para su uso y conservación.
En lo atinente a si
la Municipalidad de Grecia puede evitar o no, como administradora del PLCH,
obras fuera del área de la servidumbre, que necesitare AyA
(cuarta pregunta), es una decisión administrativa, insustituible por la
Procuraduría. Amén de que la pregunta parte de un supuesto. Es incierto que AyA deba realizar obras fuera del área de la servidumbre.
No se comprende el
motivo por el que el criterio legal aporta datos de otros inmuebles: matrícula
174309-000, Partido de Alajuela, en el que pesa una servidumbre de acueducto y
de paso, a favor de AyA, propietario de la finca
colindante, matrícula 550121-000, mismo Partido. Ambos, se dice, ubicados
fuera del Parque Los Chorros.
El hecho de que en el criterio legal se
afirme que “(…) de momento no existen servidumbres constituidas dentro del Parque
Recreativo”, genera dudas en lo que atañe a la pertinencia de la
consulta.
Acorde con la
resolución N° 1642-2014-SETENA, que otorgó la viabilidad ambiental al proyecto
Mejoras al Sistema de Abastecimiento de Atenas, éste cuenta con uso conforme de
suelo emitido por la Municipalidad de Grecia (resultando cuarto; oficios
US-0195-2014, US-0196-2014, US-0197-2014, Anexo I del EsIA).
Con relación al certificado de uso de suelo como acto favorable, cubierto por
el principio de intangilibilidad de los actos
propios, vid: sentencias 1098/2003, 4715/2006,
5832/2006, 293/2007, 4161/2010 y 12815/2010 de la SALA CONSTITUCIONAL; 866/2013 de la SALA PRIMERA DE LA CORTE; TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION
II, resolución 594/2015; SECCIÓN III, resoluciones 448/2014, 530/2014, 10/2015,
415/2015, 566/2015, 574/2015, 575/2015, 595/2015, 235/2016, 76/2016, 375/2016;
SECCION VI, resolución 100/2016.
CONCLUSION
Por lo expuesto, al
no cumplir los requisitos exigidos, la consulta es inadmisible. Con carácter
orientativo, se hacen comentarios generales sobre lo consultado.
Atentamente,
José J. Barahona Vargas Yamileth
Monestel Vargas
Procurador
Asesor Abogada de Procuraduría